臺灣高等法院92年度上更(二)字第349號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 92年度上更(二)字第349號

上訴人

即被告

庚○○

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

許巍騰律師

選任辯護人

李怡卿律師

上訴人

即被告

戊○○

指定辯護人

本院公設辯護人丁○○

上列被告因毒品危害防制條例罪案件，不服臺灣臺北地方法院87年度訴字第931號，中華民國89年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第8052、8224號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑3月，於85年2月21日執行完畢。乙○○明知安非他命為修正前麻醉藥品管理條例第2條第4款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所規定之「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法持有、吸食、販賣，且安非他命業經行政院衛生署迭於68年7月7日以衛署藥字第221433號及69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復於75年7月11日以衛署藥字第597627號再公告禁止使用，更於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，於同年11日生效，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，此經該署以80年12月16號衛署藥字第987127號函釋在案，是安非他命列為麻醉藥品後仍不失其禁藥之性質。彼2人又明知海洛因係毒品危害修正前肅清煙毒條例第2條及毒品危害防制條例所稱之第一級毒品。

二、庚○○基於無償轉讓（以幫助之意思）第一級毒品海洛因而幫助施用之概括犯意，自86年間起至87年4月間止，在臺中縣梧棲鎮某路上，連續無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○而幫助其施用，約10餘次（每次約一次施用之微量），庚○○復基於同前之概括犯意，於87年2月間起，臺中縣大甲鎮市場等地，連續3次無償轉讓第一級毒品海洛因予己○○而幫助其施用（每次約一次施用之微量），而己○○於87年4月間經警查獲持有海洛因，警方訊問後，得知其持有海洛因之來源為庚○○之事實，而於87年4月17日18時持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票前去庚○○台中縣梧棲鎮○○路二號住處搜索，並當場查獲其持有供自己施用之海洛因2小包（驗餘淨重壹點伍貳公克，包裝重零點捌貳公克，純質淨重零點壹肆公克）、安非他命2小包（合計淨重柒點捌柒公克，包裝重壹點參伍公克）、分裝袋19個、海洛因殘渣分裝袋3個、吸食器1組、分裝用斜口吸管勺2支；另於其所有車號ＮＱ－0011號自用小客車汽車音響夾層內查獲電子秤一台。（另於該部自用小客車前保險桿內查獲己○○所有之海洛因2大包，合計淨重捌捌點伍參公克，包裝重壹點貳玖公克），庚○○於司法警察機關偵訊時，供出第一級毒品海洛因來源來自乙○○，警方因而破獲乙○○之犯行。（庚○○施用海洛因及安非他命犯行，經檢察官另併由台灣台中地方法院審理，經臺灣台中地方法院於88年12月21日以88年度訴字第88號判決免刑確定，並將上開扣案之毒品海洛因及安非他命與施用工具併沒收，並經臺灣台中地方法院檢察署以89年度執他字第1954號執行完畢）

三、

㈠乙○○基於無償轉讓第一級毒品海洛因予庚○○而幫助施用之概括犯意，連續於86年、87年4月20日為警查獲前之某日，在臺中縣梧棲鎮○○路上，將微量（供一次施用之量）第一級毒品海洛因無償轉讓予庚○○各一次，而幫助庚○○施用。

㈡嗣於87年4月20日，因庚○○為警查獲後，供出其第一級毒品海洛因來源自乙○○，為配合警方，打乙○○所有0000000000號行動電話向乙○○佯稱海洛因及安非他命毒癮發作須解癮，囑乙○○攜帶海洛因及安非他命至台中縣梧棲鎮○○路2號2樓住處無償供其解癮，於同日20時許，乙○○即同時攜帶第一級毒品海洛因及禁藥（亦為第二級毒品）安非他命並偕同戊○○依約前往該處，擬同時無償轉讓提供第一級毒品海洛因及禁藥安非他命予庚○○施用解癮，乙○○與戊○○甫抵達即為警在上址樓梯查獲，並在其身上扣得乙○○所攜原擬轉讓庚○○施用之第一級毒品海洛因2包（合計淨重陸點參貳公克，包裝重貳點零參公克）、禁藥安非他命6包（合計淨重貳壹公克）、分裝袋5個、玻璃球吸食器1個、分裝塑膠勺1支、上開行動電話1支，並於其駕駛之車號Ｍ2－1833號自用小客車內起獲其供自己施用之海洛因1包（壹拾點伍玖公克，包裝重零點捌公克）、針筒16支、分裝袋105個、生理食塩水2瓶，乙○○因而未及轉讓毒品海洛因及安非他命予庚○○施用（另乙○○施用海洛因及安非他命犯行部分另經移送觀察勒戒）。

四、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上訴人即被告庚○○部分：

一、訊據上訴人即被告庚○○坦承上開連續多次無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○、己○○，而幫助乙○○、己○○施用等犯行不諱（本院90年上訴字第521號卷《下稱本院前審卷》第228、229頁，本院更一審卷第82、85頁，更二審卷第135、148頁），核與證人己○○及共同被告乙○○分別在原審及本院審理中證述屬實（原審卷第103頁、本院更二審卷第135、148頁），證人己○○及共同被告乙○○確因施用毒品案，分別經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、臺灣臺北地方法院檢察署聲請法院裁定觀察勒戒（臺灣臺中地方法院檢察署87年度聲請字第3008號、87年度聲觀字第3160號、臺灣臺北地方法院87年度毒聲字第193號、臺灣臺中地方法院87 年度毒聲字第1051號），此有證人己○○及共同被告乙○○之本院被告全國前案記錄表各一紙在卷可稽（本院更二審卷第31、32、156、157頁），是被告庚○○此部分轉讓第一級毒品海洛因予己○○及共同被告乙○○施用之犯行，堪以認定。

二、查海洛因係已廢止之屬肅清煙毒條例第2條所稱之毒品，亦為毒品危害防制條例第2條第1項所稱之第一級毒品，被告庚○○無償轉讓提供毒品海洛因予己○○及同案被告乙○○以幫助彼施用之行為，原係犯刑法第30條及肅清煙毒條例第9條第1項幫助施用毒品之罪；然被告庚○○行為後，肅清煙毒條例於87年5月20日經修正，並更名為毒品危害防制條例，被告庚○○無償轉讓海洛因予己○○及同案被告乙○○以幫助彼施用之行為，毒品危害防制條例第8條第1項已設有轉讓第一級毒品罪之規定，被告庚○○原所犯肅清煙毒條例第9條第1項之幫助施用毒品罪，與毒品危害防制條例為第8條第1項之轉讓第一級毒品之罪，比較二者刑度（前者：處3年以上7年以下有期徒刑，後者：1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金），以後者毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，對被告庚○○有利，爰適用毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪對被告庚○○科以刑罰。被告庚○○先後多次轉讓第一級毒品海洛因之行為，而持有毒品海洛因，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意，依連續犯規定論以一罪並加重其刑。被告庚○○轉讓第一級毒品海洛因予乙○○及87年2月前轉讓第一級毒品海洛因予己○○之犯行，雖未據公訴人予以起訴，但既因連續犯而論以一罪，依據刑事訴訟法第267條規定，此部分應認起訴效力及於全部犯罪事實。又本案檢察官雖以被告庚○○於87年3月初至87年4月17日止，多次販賣毒品海洛因予己○○及甲○○，因認被告庚○○涉有涉有販賣毒品海洛因之犯行，而加以起訴，公訴意旨所據以為論斷依憑者，乃己○○及甲○○2人之供述及在被告庚○○使用之ＮＱ─0011號自用小客車保險桿內查扣海洛因2大包，經法務部調查局鑑定確屬毒品海洛因（合計淨重捌捌點伍參公克，包裝重壹點貳玖公克），固有該毒品鑑驗通知書在卷可稽（同上8052偵卷第119頁），然被告庚○○堅決否認有販賣毒品海洛因予己○○及甲○○2人，辯稱：伊僅無償提供海洛因予己○○施用，並未販賣海洛因予己○○及甲○○，伊不知有該2包海洛因，該海洛因2包或係己○○所有，他向伊借用前開自小客車而藏放在ＮＱ─0011號自用小客車保險桿內，於己○○還車時忘記取走，嗣後己○○因犯毒品危害防制條例案件遭羈押而未能在伊被本件員警查獲前取回該2包海洛因等語，惟查：⑴己○○於警訊中固供稱87年3月初，伊曾託被告庚○○向綽號跛腳者購買15萬元海洛因（見偵字卷8052號第7頁），但為被告庚○○所否認，且證人己○○於原審及本院審理中亦否認曾向被告庚○○購買海洛因等語（原審卷1第102頁以下、本院更二審卷1第175頁），抑且，關於查扣之該2大包海洛因，證人己○○並證稱：「我被抓到之前，是有向庚○○借ＢＭＷ小客車，當時借的地點是在台中清水鎮附近，我是借該小客車從大甲、清水那個地方開到新竹去買毒品海洛因，我買完毒品之後就將車開回大甲、清水附近，後來庚○○就跟我聯絡說他要用那部ＢＭＷ小客車，我當時從新竹買回來途中，我有將毒品藏在小客車前面的保險桿裡面，因為我怕被警察臨檢，後來我開回到大甲、清水的時候，庚○○有打電話說他要使用那部小客車，後來庚○○就在清水將車子開走。我當時將車子交給庚○○的時候，因為匆忙忘了將毒品拿出來，我有試著打電話給庚○○，但是都找不到人。隔沒有幾天我就被警察抓到，檢察官就將我收押20幾天，後來我才交保出去」等語（本院更二審卷174頁），佐以證人己○○確實在被告庚○○為本件員警查獲前之87年4月17日因煙毒案件被羈押在臺灣臺北看守所，經員警借提外出至臺北市地區追查毒品共犯等情，此有證人己○○之警詢筆錄及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查指揮書附卷可參（87年度偵字第8052號卷第7、8頁），斯時，證人己○○因案羈押中，自無可能取回該2包海洛因，是以被告庚○○所辯己○○因遭羈押而未能在其被本件員警查獲前取回該2包海洛因一情，核與證人己○○所證情節相符，堪可採信。⑵證人甲○○僅於警訊中陳稱曾見綽號罐頭之庚○○在台中縣港埠路鰲峯路口販賣一小包海洛因給一名不詳姓名者（87年度偵字第8052號卷第106頁）云云，然證人甲○○於本院結證陳稱：「（問：你之前講過說，有目睹庚○○有賣過海洛因給第三人，當時情形如何？）我看到庚○○是有隔一段距離，是庚○○賣給對方還是對方賣給庚○○我不知道，這是我自己猜想。當時我看見庚○○要走回車上的時候，手上拿壹包白色的東西。因為我有吸食海洛因，所以我認為那一包白色是海洛因，但是也有可能是安非他命。因為庚○○跟那個陌生人在一起時，有一段距離，所以我才猜庚○○在賣。（問：當時有沒有看到雙方有人拿金錢出來？）沒有。（問：你當時距離庚○○跟那位陌生人的距離多遠？）約5、60公尺。（問：甲○○距離那麼遠你如何確定你沒有看到金錢交易？）距離太遠我沒有辦法看到，所以我不知道有無金錢交易，我的沒有看到是不知道有無金錢交易，是因為太遠，我沒有辦法看清楚整個交易過程」等語（本院更二審卷2第139、140頁），依證人甲○○上開證述內容，當時其與被告庚○○仍相隔一段距離，已難清楚看見被告庚○○與該人互動之情形且見被告庚○○返回時手上持有海洛因，則被告庚○○若係販賣毒品，理應持有現金款項為是，何以持一包毒品海洛因返回，是證人甲○○此部分不利於被告庚○○之供述，已和常情有違，亦核屬證人甲○○主觀猜測之詞，自不足採為被告庚○○販賣毒品海洛因之證據。⑶綜上所述，公訴人所援證人己○○及甲○○二人之供述及在被告庚○○使用之ＮＱ─0011號自用小客車保險桿內查扣海洛因2包等事證均不足為不利被告庚○○販賣毒品海洛因給己○○及甲○○之證據，本件既無較明確之佐證，足以證明被告確有販賣海洛因予大新及甲○○之情事，尚難以己○○、甲○○等不明確之供詞，作為被告庚○○販賣海洛因之唯一證據，檢察官起訴事實顯屬不能證明，另公訴人起訴被告庚○○販賣毒品海洛因予己○○部分，因與本院認定被告庚○○上開轉讓第一級毒品海洛因予己○○犯行部分，其社會之基本事實仍屬同一，爰變更其起訴法條。另就公訴人起訴被告庚○○販賣毒品海洛因予甲○○部分，因公訴人認為與被告庚○○被訴販賣毒品海洛因予己○○犯行有連續犯之裁判上一罪關係，從而本院就公訴人起訴被告庚○○販賣毒品海洛因予甲○○部分，不另為無罪之諭知。末查被告庚○○曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。又被告庚○○於偵訊中供出海洛因來源而破獲乙○○犯行，爰依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，並先加後減之。

貳、被告乙○○部分

一、訊據上訴人即被告乙○○忠坦承上開連續多次無償轉讓第一級毒品海洛因予庚○○，而幫助庚○○施用及於87年4月20日20時許，其同時攜帶第一級毒品海洛因及禁藥（亦為第二級毒品）安非他命並偕同戊○○依約前往該處，擬無償轉讓提供第一級毒品海洛因及禁藥安非他命予庚○○施用，其與戊○○甫抵達即為警在上址樓梯查獲，並在其身上扣得乙○○所攜原擬轉讓庚○○施用之第一級海洛因2包（合計淨重陸點參貳公克，包裝重貳點零參公克）、禁藥安非他命6包（合計淨重貳壹公克），其因而未及轉讓毒品海洛因及安非他命予庚○○施用等犯行不諱（原審卷1第117、238頁反面，本院前審卷第226頁，更一審卷第45、4 6頁，更二審卷第143、145頁），並經證人即共同被告庚○○陳述結證屬實（原審卷1第117，本院前審卷第226頁，更一審卷第45、46、128、129頁，更二審卷2第145頁），而被告乙○○於87年4月20日下午8時許，為警在其身上扣得所攜原擬轉讓庚○○使用各白粉2包、6包，各係第一級毒品海洛因（合併計淨重陸點參貳公克，包裝重貳點零參公克，純度百分之陸貳點伍貳，純質淨重參點玖伍公克）及禁藥（第二級毒品安非他命6包（合計毛重貳肆點壹公克，淨重貳壹公克），此有法務部調查局鑑定通知書及搜索證明筆錄（收據）各一紙在卷可稽（87年度偵字第8224號卷第18、147頁），是被告乙○○此部分犯行，亦堪認定。

二、再者，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決參照），換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據，本件上訴人即被告乙○○先前已有轉讓第一級賣毒品海洛予共同被告庚○○之犯行，已如上述，警方係為取得證據，方授意被告庚○○向被告乙○○佯稱毒癮作，囑其攜帶海洛因及安非他命前來解癮，待被告乙○○果真攜帶毒品前來，已著手於轉讓行為時，加以搜索並查獲毒品；要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別。又本件上訴人即被告乙○○自始即有轉讓毒品之犯意，員警查獲共同被告庚○○，嗣經被告庚○○供出毒品來源為被告乙○○，員警且授意被告庚○○向被告乙○○佯稱毒癮發作，囑其攜帶海洛因及安非他命前來解癮，待被告乙○○果真攜帶毒品前來抵達被告庚○○住處，已著手於轉讓行為時，加以搜索並查獲毒品；被告乙○○因而轉讓第一級毒品海洛因及禁藥安非他命未遂等情，則被告乙○○就此部分行為亦應論以轉讓第一毒品海洛因及禁藥安非他命未遂，附此敘明（最高法院93年度台上字第4426號判決參照)。

三、查海洛因係已廢止之屬肅清煙毒條例第2條所稱之毒品，亦為毒品危害防制條例第2條第1項所稱之第一級毒品，被告乙○○無償轉讓提供毒品海洛因予被告庚○○幫助施用之行為，原係犯刑法第30條及肅清煙毒條例第9條第1項幫助施用毒品之罪；然被告乙○○行為後，肅清煙毒條例於87年5月20日經修正，並更名為毒品危害防制條例，被告乙○○無償轉讓海洛因予同案被告庚○○以幫助彼施用之行為，毒品危害防制條例第8條第1項已設有轉讓第一級毒品罪之規定，被告乙○○原所犯肅清煙毒條例第9條第1項之幫助施用毒品罪，與毒品危害防制條例為第8條第1項之轉讓第一級毒品之罪，比較二者刑度（前者：處3年以上7年以下有期徒刑，後者：1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金），以後者毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，對被告乙○○有利，爰適用毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪對被告乙○○轉讓毒品海洛因予被告庚○○施用部分科以刑罰。另安非他命為修正前麻醉藥品管理條例第2條第4款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所規定之「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法持有、吸食、販賣，且安非他命業經行政院衛生署迭於68年7月7日以衛署藥字第221433號及69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復於75年7月11日以衛署藥字第597627號再公告禁止使用，更於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列為麻醉藥品管理條例第2條第4款所規定之化學合成麻醉藥品，於同年11日生效，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，此經該署以80年12月16號衛署藥字第987127號函釋在案，是安非他命列為麻醉藥品後仍不失其禁藥之性質。被告乙○○無償轉讓提供禁藥安非他命予被告庚○○施用之行為，原係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪；被告乙○○上開轉讓安非他命予被告庚○○之犯行後，毒品危害防制條例第2條第2項第2款將安非他命規定為第二級毒品，並於同條例第8條第2項設有轉讓第二級毒品罪之規定，被告乙○○原所犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥罪，與毒品危害防制條例為第8條第2項之轉讓第二級毒品之罪，比較二者刑度（前者：處5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金，後者：處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金），比較新舊法結果，以藥事法之規定對被告較為有利，自應適用藥事法之規定處斷，核被告乙○○轉讓禁藥之行為核係犯行為時藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪；被告乙○○先後多次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應論以連續犯一罪，並加重其刑；其因非法施用及轉讓而持有海洛因及安非他命低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認為被告乙○○此部分行為亦犯肅清煙毒條例第5條第1項及麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之罪，所引適用法條自有未洽，應予變更（另如後述）。被告乙○○所犯上開2罪，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。另公訴意旨以：被告乙○○基於概括犯意，自86年11月間起至87年4月20日止間，意圖轉賣營利，連續向戊○○及綽號「阿民」、「阿忠」男子販入毒品海洛因及安非他命，先後販賣予同案被告庚○○及綽號「國華」之不詳姓名男子，嗣於87年4月20日，經警安排庚○○佯購，遂與戊○○共同意圖販賣攜帶海洛因及安非他命前往庚○○住處樓梯間正欲販賣予庚○○之際，當場為警查獲；並在被告乙○○身上扣得毒品海洛因2包（淨重5點1公克）、安非他命6包（淨重21公克）、分裝袋5個、玻璃球吸食器1個、分裝塑膠勺1支、上開行動電話1支，並於其駕駛之車號Ｍ2－1833號自用小客車內起獲其供自己施用之海洛因1包（淨重10點6公克）、針筒16 支、分裝袋105個、生理食塩水2瓶等物，因而認為被告乙○○係犯肅清煙毒條例第5條第1項販賣海洛因及麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之販賣安非他命罪云云，訊據被告乙○○堅決否認有販賣海洛因及安非他命予被告庚○○及綽號「國華」之不詳姓名男子犯行，辯稱：伊與同案被告庚○○為朋友，彼此間僅互相無償提供海洛因供彼此施用，並無販賣情事，87年4月20日20時許，接獲被告庚○○來電稱毒癮發作，伊即同時攜帶第一級毒品海洛因及禁藥安非他命並偕同戊○○依約前往該處，擬無償轉讓提供第一級毒品海洛因及禁藥安非他命予庚○○施用解癮，伊與戊○○甫抵達即為警在上址樓梯查獲，另伊至綽號「國華」之不詳姓名男子處亦僅係施用海洛因，亦無販賣海洛因予綽號「國華」之人等語。本院經查：

⑴被告乙○○在警訊中固供稱：「我有販賣海洛因……，查獲之2包海洛因就是我要帶到該處給庚○○的，代價是我欠庚○○1萬3千元，所以才會以該2包海洛因作為還錢代價」（偵字第8224號卷第5頁反面），惟依上訴人庚○○在警訊中所述，乙○○確曾於前述時、地，先後多次以每兩15萬元之價錢向其出售海洛因等語（偵字第8224號卷第7頁）及被告庚○○再於警偵訊中供述其於右開時間向被告乙○○價購海洛因及安非他命5、6次（見8052號偵字卷第40頁、68頁），彼2人所述買賣海洛因之數錢、數量均有不符，則被告乙○○此部分之供述是否屬實，已非無疑。

⑵證人即共同被告庚○○嗣後於法院審理亦否認曾向被告乙○○購買海洛因及安非他命，並證稱被告乙○○僅係無償提供海洛因供其施用，於87年4月20日，因其為警查獲後，為配合警方，撥打乙○○所有0000000000號行動電話向乙○○佯稱海洛因及安非他命毒癮發作須解癮，囑乙○○攜帶海洛因及安非他命至台中縣梧棲鎮○○路2號2樓住處無償供其解癮等語（原審卷1第117，本院前審卷第226頁，更一審卷第45、46、128、129頁，更二審卷2第145頁），亦核與被告乙○○上開所辯相符。況且，被告庚○○亦供稱為本案查獲後，因急欲交保，才配合檢察官要求交代出上線，即隨便做不實供述咬出乙○○等語（見本院前審卷第87頁），更益證明被告庚○○警詢時所供向被告乙○○購買海洛因及安非他命云云，是否真實，誠屬可疑。

⑶證人即要求被告庚○○撥打被告乙○○所有0000000000號行動電話時在場之員警黃健聖在原審中證稱：「（問：當時庚○○與乙○○通話內容？）不清楚，時間太久忘記，好像沒有通聯記錄，打庚○○無線電話，庚○○好像說要買藥」（原審卷1第117頁），然隨即均為當庭之被告庚○○與乙○○予以否認，而證人黃健聖所述僅為懷疑推測之說詞，並非堅決確定被告庚○○係要向被告乙○○購買海洛因或安非他命，且其所述「買藥」，究係購買海洛因？或安非他命？亦不明確，實難引為不利於被告乙○○之證據，抑有進者，當時亦同在現場之另一名員警林煒謄亦證稱：「庚○○與被告乙○○聯絡時，交談內容不清楚」等語（原審卷1第136頁），證人林煒謄亦難遽以認定被告庚○○在與被告乙○○之電話中確係以購買海洛因及安非他命為由而誘使被告乙○○攜帶海洛因及安非他命交易販賣之事證。

⑷至於被告乙○○於87年4月20日20時許，依被告庚○○電話通知抵達台中縣梧棲鎮○○路2號2樓庚○○住所樓梯處即為警查獲，並在其身上扣得該海洛因2包（淨重5點1公克）、安非他命6包（淨重21公克）、分裝袋5個、玻璃球吸食器1個、分裝塑膠勺1支、上開行動電話1支，且於其駕駛之車號Ｍ2－1833號自用小客車內起獲海洛因1包（淨重10點6公克）、針筒16支、分裝袋105個、生理食塩水2瓶等情（同上8224號偵字卷第4、18、19至22頁），固為被告乙○○所是認，然扣案之該2包海洛因及6包安非他命為被告乙○○自行施用之用或擬將其中部分無償提供予被告庚○○施用解癮，已如上述（同偵卷第5頁），另在於其駕駛之車號Ｍ2－1833號自用小客車內起獲海洛因1包，被告乙○○亦供稱作為供已自行施用等語（同偵卷第5頁），而其餘扣案之分裝袋、玻璃球吸食器、分裝塑膠勺1支、針筒、生理食塩水2瓶等物，亦僅為一般施用毒品之工具，均難援為認定被告乙○○確有販賣海洛因及安非他命之確切證據。抑且，證人即警員黃聖建於本院前審證述：（逮捕乙○○時是否他們正在交易毒品？）是在乙○○及戊○○尚未進門，在樓梯間我們就將他們抓下來了，捉到乙○○時，他尚未見到庚○○等情在卷（見本院前審卷第151頁）。從而，縱使被告乙○○到達被告庚○○住處，惟並未與被告庚○○接觸，更未有毒品交易之情景，自難遽信被告乙○○確有販賣毒品海洛因及安非他命予庚○○之事實。

⑸至於被告乙○○雖又於警詢中陳稱：於87年4月20日下午四4時許，在臺中市○○路附近由綽號「國華」不詳姓名之人所經營之電動玩具店內，伊將所購入半兩安非他命，以其中之一錢5千元之價格，作價抵償前積欠綽號「國華」不詳姓名之人之五千元債務云云（見同上8224偵字卷第6頁），然被告乙○○嗣後於審理中亦加以否認有將其所購入之安非他命，以其中之一錢5千元之價格，作價抵償前積欠綽號「國華」不詳姓名之人之五千元債務等情節，而共同被告戊○○於警詢及本院審理中亦僅陳稱在綽號「國華」不詳姓名之人所經營之電動玩具店內施用毒品，並未目睹被告乙○○與綽號「國華」之人有毒品交易等語（同上8224偵字卷第9頁，本院更二審卷第135、136頁），且被告乙○○所稱國華其人，並無其他證據可考，自難僅憑其此一部分之自白，即入其罪，此外並無其他佐證，足以證明乙○○確有此部分犯行。綜上各情參互以觀，並無證據足以證明被告乙○○有如公訴意旨所指訴之自86年11月間起至87年4月20日止間，意圖轉賣營利，將海洛因及安非他命，先後販賣予同案被告庚○○及綽號「國華」之不詳姓名男子等犯行，惟公訴人指訴被告乙○○販賣毒品海洛因及安非他命予被告庚○○部分與其上開認定犯有刑法第30條及肅清煙毒條例第9條第1項幫助施用毒品罪及藥事法第83條第4項、第1項轉讓禁藥未遂罪部分，2者社會基本事實同一，起訴法條，應予變更，另關於公訴意旨所指被告乙○○販賣毒品海洛因及安非他命予綽號「國華」之人及除87年4月20日之前販賣安非他命予被告庚○○犯行部分，因與檢察官起訴意旨所認被告乙○○販賣海洛因及安非他命犯行（經變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項、藥事法第83條第4項、第1項）部分，各有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

四、另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以上訴人乙○○涉嫌另於87年8月至88年1月25日間，連續向李連春、樊智誠、陳國滄販賣毒品海洛因或安非他命云云（87年度偵字第25527、26258號，88年度偵字第3257、6271、6398號，此部分亦經本院更一審退還原檢察機關處理，本件更二審審理中，公訴人並未移請本院併案審理）。其移送之依據僅以李連春等人片面之供述，以及警方於87年11月27日至乙○○住處即台中縣清水鎮○○○路五八號之五搜索時，扣得海洛因1包毛重46公克、安非他命10包37點7 公克、電子磅砰1台、塑膠夾鏈空袋4包、注射針筒2支、吸食器1瓶、安非他命吸食器壹組、玻璃吸食器一支等情為據。惟查：被告乙○○對於此等事實均予堅決否認，此外並查無其他確實之佐證，而以上各人所述洽購海洛因及安非他命之時、地、情節各不相同，待證事項既屬互異，無從相互補強而為對於被告乙○○不利之認定附此敘明。

參、

㈠原審未就上訴人乙○○、庚○○有無意圖營利賺取價差之販賣要件詳予勾稽，誤依販賣毒品罪名論處，又誤認上訴人乙○○與戊○○共同販賣毒品犯罪，對於檢察官起訴及移請併審之各次涉嫌販賣毒品海洛因或安非他命犯行，未依補強法則就各涉及施用罪嫌犯所為不利於被告之供述逐一推敲，悉行遽採為認定本案犯罪之基礎，上訴人乙○○、庚○○指摘原判決不當，非無理由，應予撤銷改判。

㈡審酌上訴人即被告乙○○、庚○○屢次散布毒品破壞禁政，足以危害社會秩序及國民健康等一切情狀，認宜分別量處如主文所示之刑。

㈢上訴人庚○○於87年4月17日經警查扣之海洛因2小包（驗餘淨重壹點伍貳公克，包裝重零點捌貳公克，純質淨重零點壹肆公克）、安非他命2小包（合計淨重柒點捌柒公克，包裝重壹點參伍公克）、分裝袋19個、海洛因殘渣分裝袋3個、吸食器1組、分裝用斜口吸管勺2支；另於其所有車號ＮＱ－0011號自用小客車汽車音響夾層內查獲電子秤一台、另於該部自用小客車前保險桿內查獲己○○所有之海洛因2大包（合計淨重捌捌點伍參公克，包裝重壹點貳玖公克）等物，在其施用毒品案件審理中，均經臺灣台中地方法院於88年12月21日以88年度訴字第88號判決免刑確定，並將上開扣案之毒品海洛因及安非他命與施用工具併沒收，並經臺灣台中地方法院檢察署以89年度執他字第1954號執行完畢，此有其本院被告全國前案記錄表一紙及該案判決書在卷可稽，是就其扣案之毒品海洛因及安非他命部分，不另諭知沒收銷燬。

㈣毒品之外包裝有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然（參照最高法院89年度台上字第178號、88年度台上字第7100號判例），本件扣案之被告乙○○攜帶原擬轉讓庚○○施用之2包第一級毒品海洛因（合計淨重陸點參貳公克，包裝重貳點零參公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收併銷燬之，該海洛因之2只包裝袋則依同條例第19 條第1項規定沒收。另扣案之被告乙○○所有攜帶原擬轉讓庚○○施用之禁藥6包安非他命，係屬違禁品，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收，該禁藥安非他命之6只包裝袋為被告乙○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。扣案被告乙○○所有之行動電話一具，經被告庚○○據其門號聯繫轉讓交付毒品海洛因所用之物，亦為被告乙○○自承存卷，已如前述，該行動電話係供本案轉讓毒品海洛因犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收（不含ＳＩＭ卡）。至於其餘扣案之分裝袋5個、玻璃球吸食器1個、分裝塑膠勺1支、及於其駕駛之車號Ｍ2－1833號自用小客車內起獲其供自己施用之海洛因1包（壹拾點伍玖公克，包裝重零點捌公克）、針筒16支、分裝袋105個、生理食塩水2瓶，此部為被告乙○○施用海洛因及安非他命犯行，另經檢察官移送聲請法院觀察勒戒，執行完畢，不另諭知沒收（見卷附被告乙○○本院被告全國前案記錄表），扣案之被告乙○○所攜扣案現金5萬9千元，經其在警訊中否認為販毒所得財物（偵字第8224號卷第7頁第10行），詳閱全案卷證，亦未發現其他足可證明其為因犯罪所得之積極事證，均不宣告沒收。

肆、被告戊○○部分：

一、公訴要旨略以，上訴人即被告戊○○於86年11月至87年4月20日間，基於概括犯意，連續向乙○○販賣海洛因及安非他命。同年4月20日下午8時左右，復與乙○○共同攜帶海洛因及安非他命，前往庚○○住處意圖販賣，為警當場查獲，扣得戊○○隨身所攜海洛因1包（淨重3點7公克）。因而依據行為時有效之肅清煙毒條例第5條第1項、麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款罪名訴請處斷。（戊○○施用海洛因及安非他命犯行部分另經移送觀察勒戒）。

二、按認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明，均須達於通常一般之人不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，即應儘先無罪之推斷（參考最高法院76年台上字第4986號判例）。

三、訊據被告戊○○堅決否認販賣毒品及安非他命，辯稱：其所攜帶扣案毒品一包，係向綽號「阿強」男子所購以備自行施用，案發當日偶遇乙○○，原擬同往庚○○住處覓地施打，經警逮捕後，為圖卸自己刑責，遂一度諉稱向乙○○購買毒品、並謊稱所攜毒品為乙○○所有云云，實則從無販賣行為，亦未與乙○○共同販賣。檢察官指被告戊○○涉嫌販賣海洛因及安非他命，無非以共同被告乙○○之供述，以及戊○○於查獲當時隨身攜帶扣案海洛因1包、針筒1支、分裝勺1支、電子秤一臺、現金七萬元，為其論據。惟查：①前述扣案針筒為施用毒品之器具，顯與販賣事實之判斷已不相關連，而其隨身所攜毒品1包，為數並非甚多（毛重4點7公克、淨重3點7公克），核與所辯備供自行施用之情形尚無不符。

②另現金7萬元據被告戊○○迭於警詢、偵審中一再所供乃係其以身份證件及房地所有權狀向台中市○○路某當舖（地下錢莊業者）借款8萬元之餘款，所借款項應於87年4月29清償，嗣因本案被羈押無法償還等語（同上8224號偵卷第10，原審卷1第196頁），證人即被告戊○○同居人丙○○及李女之弟李祥興亦均證稱曾接獲該地下錢莊業者多次催討被告戊○○之該筆欠款等語（原審卷1第196頁反面、本院更二審卷2第138頁），而被告戊○○於87年4月20日查獲即遭羈押，迭87年8月12日始經原審諭知具保釋放（審卷1第129頁），被告戊○○羈押期間近4月，期間，貸借款項之地下錢莊業者當必多次催討該筆款項，是證人丙○○及李祥興之詞述應屬事實，準此，被告戊○○所稱該筆7萬元之現金為借款一情，當非虛構捏造之詞。③而被告戊○○固與乙○○同去庚○○處，已如前述，然庚○○尋求毒品解癮來源之對象係乙○○，而非戊○○，是以戊○○單純持有電子秤、分裝勺，亦不足以認定確與販毒行為有關，被告戊○○既否認販賣海洛因及安非他命，是不得僅憑主觀推測，即指上開在其身上查獲之物，其係販毒所用或因販毒所得之物。④至於乙○○雖曾供述被告戊○○販賣毒品，被告庚○○雖曾供述其上源為戊○○，但被告庚○○與乙○○2人經起訴後，於法院歷次審理中均否認曾向被告戊○○購買過毒品，且共同被告所為自白，須經調查其他補強證據，足認確與事實相符，始得採為認定其他被告犯罪之基礎（參考最高法院31年上字第2423號判例），本案除被告乙○○及庚○○於警詢及偵查中片面指述戊○○販毒之外，查無其他確實之佐證，自難遽信乙○○及庚○○所供與事實相符。本案公訴人起訴所憑事證既不足以積極證明被告戊○○犯罪，依卷存證據為職權調查，亦未發見其他足可形成有罪心證之資料，原審未依罪疑法則詳為推求，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告戊○○上訴據以指摘原判決失入，為有理由，應由本院將此部分原審判決撤銷並自為無罪判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條、第18條、第19條第1項，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第56條、第55條、第38條第1項第1款、第2款、第47條，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。

刑事第22庭審判長法　官 黃瑞華