臺灣高等法院九十二年度上訴字第二一三二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二一三二號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第四二八

號，中華民國九十二年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察

署九十一年度毒偵字第三０二九號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年四月二十四日易科罰金執行完畢。又於八十七年間因煙毒案件（肅清煙毒條例嗣於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並自同年月二十二日施行。），經臺灣台北地方法院裁定應入勒戒處所執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，乃裁定送戒治所執行強制戒治一年，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束出所後，又因施用第二級毒品，違反保護管束應遵守事項情節重大，經裁定撤銷停止戒治及保護管束，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於八十九年六月二十四日戒治期滿，經臺灣臺北地方法院於八十九年七月二十八日以八十七年度訴字第五二五號判決免刑確定。詎其於前案免刑判決確定後五年內，仍不知戒絕毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十一年十月八日晚上十一時許採尿回溯前四、五日內某時及四日內某時，在其臺北縣新店市○○路四十七巷三號一樓所有如附表⑹改製吸管為分裝鏟及改製油醋瓶為吸食器方式施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於九十一年十月八日晚上十時五十分許，經甲○○母親向警報案，經甲○○同意搜索在上址住處內查獲如附表⑴⑵⑸所示之第一級、第二級毒品以及甲○○所有如附表⑶所示已經供施用及附表⑷預備供施用第一級毒品海洛因及附表⑹所示供施用第二級毒品甲基安非他命之物。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告於警訊中供述：「於九十一年十月八日十時五十分在新店市○○路四十七巷三號一樓我的房間內查獲之海洛因三包、安非他命一包、注射針筒七支、分裝鏟三支及安非他命吸食器一組均為我所有。：：將海洛因少許放入針筒內加水後施打入自己身體內，另將安非他命少許置於吸食器內，以火燒烤，再以口吸其煙霧抵癮」（見偵卷第四頁反面及第五頁）。

二、被告於九十一年十月八日晚上十一時許為警採得其尿液送驗，臺灣檢驗科技股份有限公司以「ＥＩＡ酵素免疫分析法」初步檢驗及以「ＧＣ/ＭＳ氣相層析/質譜儀法」確認檢驗，結果判定為安非他命類陽性反應及鴉片類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽。又經被告同意搜索，在其住處為警查獲之如附表⑴⑵所示之白色粉末三包，經送法務部調查局鑑驗結果，認附表⑴所示含有第一級毒品海洛因成分與第二級毒品甲基安非他命成分，附表⑵所示含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局九十一年十一月五日調科壹字第０二０００五六０五號鑑驗通知書一紙在卷可按。另查獲如附表⑸所示之結晶粉末一包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局九十一年十一月四日刑鑑字第０九一０二八八一六二號鑑驗通知書一紙附卷可按。並有扣案附表⑶⑷⑹所示供施用第一級及第二級毒品之工具。

三 被告前於八十七年間因煙毒案件（肅清煙毒條例嗣於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並自同年月二十二日施行。），經臺灣臺北地方法院裁定應入勒戒處所執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，乃裁定送戒治所執行強制戒治一年，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束出所後，又因施用第二級毒品，違反保護管束應遵守事項情節重大，經裁定撤銷停止戒治及保護管束，令入戒治處所繼續施以強制戒治，終於八十九年六月二十四日戒治期滿，經臺灣臺北地方法院於八十九年七月二十八日以八十七年度訴字第五二五號判決免刑，嗣確定在案，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於強制戒治期滿，經免刑判決確定後五年之內再為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等犯行均堪以認定，應予依法論科。

貳、對於被告辯解之判斷：

（一）被告於偵訊時辯稱：警訊時所為之供述係受刑求，嗣於原審具狀說明當時警方以毆打、撞牆、用防彈衣砸頭、打臉刑求，另於審理時供述自己未施用安非他命，係吸到二手煙，又施用案發前二天伊的朋友來找伊，請伊抽煙，裡面有海洛因伊不知道，他來向伊兜售毒品，查獲的毒品及施用毒品器具，都是伊朋友的云云。惟查：

１、本件係被告之母親向警局報案後，為警查獲，且被告於查獲時同意配合警員搜索查獲扣得如附表所示之毒品及施用工具，被告於偵查初訊時雖主張警訊時刑求，惟當時被告身體沒有看到外傷等情，並載明偵訊筆錄後經被告簽名確認，顯然被告偵訊時身體並無任何外傷之事實，應可認定，按被告於警訊時若受有原審具狀說明之刑求各節，被告當時應有明顯外傷，足認被告偵訊時辯稱警訊受有刑求乙節，係臨訟飾卸之詞，當不足採。

２、又吸入含有安非他命之二手煙，若非長時間與吸用者相向且存心大量吸入者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量甲基安非他命，應不致在尿液中檢驗出甲基安非他命反應，前經法務部調查局第六處以（83）發技一字第一九六０號函函釋在案，且查獲之第二級毒品相類製品甲基安非他命吸食器具為吸管改製分裝鏟三支及油醋瓶改製吸食器，以該改製吸食器之外型、容量而言，均無法在施用毒品時產生大量之煙氣，遑論使他人吸入二手煙，被告辯稱吸入二手煙，自無可採。

３、按海洛因施打入人體後，經代謝作用，又可生成嗎啡，因此無論施用嗎啡或海洛因，進入人體後，最後均呈嗎啡型態排放於尿液中，又一般人施打海洛因或嗎啡，可於尿液中檢驗出煙毒反應之時間，視施打量之多少及個人代謝分泌情況而定，施打量多者，於施打後四、五日仍有可能檢出煙毒反應，此業經法務部調查局於八十年三月二十八日以（80）發技一字第一八八九號函函釋甚明。又尿液中檢出安非他命陽性反應，其非法吸用時間距採尿時，最長不會超過四日，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年二月八日（81）藥檢壹字第００一一五六號釋在案。並有扣案如附表⑶所示已經施打之注射針筒為證，足證被告係以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因及以附表⑹所示之吸食器施用第二級毒品安非他命，被告所辯，自係卸責之詞。

（二）、綜上所述，被告係於九十一年十月八日晚上十一時許採尿溯及前四、五日內之某時及四日內之某時，分別有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

參、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，為非法施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年四月二十四日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一件及繳交易科罰金電腦資料影本在卷可查，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。另本件係被告之母向警察報案，警員於接獲報案時已經知悉被告施用毒品之犯行，復有承辦警員宋明哲報告一紙在卷可稽，雖被告於搜索時同意配合並於警訊時供述犯行，雖自白犯罪，惟不符合刑法第六十二條自首之要件，併此敘明。

肆、原審據以論罪，固非無據，惟查：扣案附表⑶所示注射針筒已經施用，附表⑷所示之注射針筒並未施用，此經被告於警訊供述在卷及有扣押物品目錄表可查（見偵卷第四頁反面及第八頁），足認被告以附表⑶之注射針筒供施用第一級毒品海洛因犯罪，附表⑷注射針筒應係預備供犯罪所用之物，原審誤將附表⑷所示預備供犯罪所用之物，併予論為供犯罪所用之物，尚有違誤；又原審雖於理由欄內關於敘明附表⑶⑷⑹之物係被告所有，惟事實欄內並未認定上開之物係被告所有，即有事實與理由不一致之違法，被告提起上訴請求從輕量刑，提起上訴，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分撤銷，另為適法判決。爰審酌被告前因煙毒案件，於毒品危害防制條例施行後，經觀察、勒戒及強制戒治期滿判處免刑確定後，仍不知戒絕毒癮，犯罪之方法及其犯罪後於偵訊及原審又另再否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又扣案如附表⑴⑵⑸所示之物，均係違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收併銷燬之。又附表⑶⑷⑹之物係被告所有之物，附表⑶已經使用之注射針筒三支，係供施用第一級海洛因，附表⑷未施用之注射針筒，係被告預備供施用第一級海洛因犯罪所用之物，附表⑹之物係供施用第二級毒品安非他命犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。

伍、對於其他公訴事實判斷：

（一）、公訴意旨另以：被告自八十九年八月間某日起至九十一年十月八日止，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，因認被告連續涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪嫌等語，主要係以被告於警訊中之自白為其論據。

（二）、惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。經查：該被告之自白，不得為有罪判決唯一證據，仍應調查其他證據以查明是否與事實相符，而被告尿液經檢驗結果，為安非他命類陽性反應及鴉片類陽性反應，僅可認定被告於九十一年十月八日晚上十一時許採尿溯及前四、五日內之某時及四日內之某時，分別有施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品相類製品甲基安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告自八十九年八月間起即有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，揆諸上開說明，不能證明被告犯罪，原應為其無罪之諭知，惟依公訴意旨認此部分與被告前開諭知有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。

陸、被告經合法通知無正當理由不到庭，不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第二十三庭