臺灣高等法院九十二年度上訴字第八一七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第八一七號

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

本院甲○辯護人李廣澤

右上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一四五○號，中華

民國九十二年一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度

偵字第一八二六六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）九十一年十月四日凌晨三時五十五分許之夜間，踰越桃園縣龍潭鄉○○路五九四巷一一弄四○之一號乙○○住處窗戶之安全設備，侵入屋內，先竊得菜籃一只用來盛裝所竊得之裝飾用之小棺木一個、洋酒二瓶、直排輪、福菜、茶壺、茶葉，得手後將菜籃放在大門外，再進入屋內竊取行動電話一支及新臺幣（下同）五毛硬幣八個，分置於上衣口袋及褲袋內，旋為返家之乙○○、隔鄰對門乙○○之胞弟丙○○發現而聯手制伏，隨即交由趕抵現場之警員處理，並於丁○○身上之口袋取出行動電話一支，褲袋內取出八枚五毛硬幣，並於二樓乙○○住處大門外之地面發現內裝裝飾用之小棺木一個、洋酒二瓶、直排輪、福菜、茶壺、茶葉之菜籃等物。

二、案經桃園縣警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丁○○就右揭犯罪行為坦承不諱，核與證人即被害人乙○○、丙○○於偵查、原審審理時之證述情節大致相符，並有贓物保管單一紙在卷可查，足見被告此部分之自白應與事實相符。至公訴意旨雖以：被告行竊得手後，遭被害人乙○○返家發現，被告為脫免逮捕，竟推擠乙○○，撕破乙○○之內褲並弄傷乙○○之下體及手掌虎口處，又咬傷聞聲前來之丙○○右手手臂，使丙○○受有右前臂撕裂傷等傷害，以此方式對丙○○及乙○○二人施以強暴，因認被告係犯加重竊盜罪，因脫免逮捕而當場施以強盜，構成刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪等語。惟查：

㈠、按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論，刑法第三百二十九條定有明文，此處所謂當場施以強暴，固不以致使被害人不能抗拒為要件，惟若行為人僅有強力排除猛拖之被動行為，尚難認為有積極暴行而達於強暴脅迫之程度，衡以準強盜罪係以當場施以強暴脅迫為構成要件，究否可認相符已非無斟酌之餘地。若於行竊時經事主發覺持械追捕即拋棄贓物而逃，被事主追上用棍毆打始予還擊致成互毆，縱擊傷事主可另成其他罪名，究不生以強盜論之問題（最高法院四十三年度臺上字第六七○號、四十五年度臺上字第一五一七號判決意旨參照）。又被害人係以使被告受刑事處罰為目的，故其陳述被告之犯罪情形，雖非絕對不得採為判決之基礎，但以陳述本身無瑕疵可指，且與事實相符者始得為之（最高法院五十六年度臺上字第六九八號判決意旨參照）。

㈡、查被告係於行竊得手後，再度進入被害人屋內行竊時，適為返家之被害人乙○○發現，被告立即自屋內臥房衝出往大門而去，被害人乙○○自後追趕，抱住被告，以右手自身後勒住其頸項，被告則以左手欲撥開緊勒其脖子之手臂，致被害人乙○○右手背近虎口處受有刮傷等情，業經被告供承在卷，核與證人即被害人乙○○結證情節相符，並有被害人乙○○右手背受傷之照片二張在卷可查（偵查卷第一○頁），足見被告雖有強力排除被害人乙○○緊勒脖子之被動推撥動作，然並非主動攻擊行為，尚難認有積極暴行而達於強暴之程度。至被害人乙○○指訴被告當時另以右手下抓其下體，而撕破內褲，其因怕下體受傷，身體本能往後退縮，被告趁機掙脫束縛等情，固有卷附內褲毀損照片二張可憑（偵查卷第一一頁），然被告堅決否認故意攻擊被害人乙○○下體，辯稱：乙○○當時全身僅著一條內褲，體重將近一百公斤，以右手緊勒伊脖子，伊於掙扎中扯破被害人乙○○的內褲，絕非故意攻擊其下體等語，而遍查卷內亦無被害人乙○○下體因此受傷之診斷證明書或照片等證物，尚難僅憑被害人乙○○之指訴即認被告有主動攻擊其下體之故意。況被害人乙○○先於警詢中指陳被告有抓到其下體，沒有傷，但會痛（偵查卷第七頁反面），然於原審審理時則改稱被告「輕微碰觸」其下體（原審九十一年十二月十九日訊問筆錄參照），本院為求查明真相，再度通知乙○○到庭作證，然其並未遵期到庭，則單憑被害人乙○○前後不一之指訴，尚難遽認被告當時主動攻擊被害人乙○○之下體。

㈢、另公訴意旨以被告自被害人乙○○處掙脫後奪門而出，咬傷聞聲前來之被害人丙○○（乙○○胞弟）右手手臂，使丙○○受有右前臂撕裂傷之傷害，業經證人即被害人丙○○於偵查、原審審理時結證明確，核與證人乙○○於原審之證述情節相符（原審九十一年十二月十九日訊問筆錄參照），並有手臂受傷照片二張、龍安診所診斷證明書在卷可查（偵查卷第一四、四一頁），堪認被告辯稱並無咬傷被害人丙○○，手臂傷口是丙○○自己在樓梯間擦傷造成云云，不足採信。惟查，被告由被害人乙○○處掙脫後，隨即跑到二樓平台，被告想要下樓，乙○○順勢將被告推下樓，被告跌至一樓倒地後，乙○○趨前壓制，並呼叫對門之丙○○前來幫忙，丙○○隨即上前共同壓住被告，被告當時雙手無法動彈，只剩下頭可以轉動等情，業經證人乙○○、丙○○證述在卷，則以其當時被告自二樓遭乙○○推倒跌至一樓，又被乙○○、丙○○二名成年壯碩男子共同壓制，其以口咬方式反擊，究係為脫免逮捕，抑係防免己身生命、身體之防衛動作，未見公訴人舉證究明，則被害人丙○○縱遭被告以口咬傷，亦屬被告有無另涉傷害罪之問題，尚難逕以準強盜之罪名相繩，公訴意旨就此顯有誤會。至被告推傷、咬傷被害人乙○○、丙○○，固有涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌，惟被害人均於警詢中表明不願提出告訴，此部分欠缺訴追要件，本院無從審究，附此敘明。

㈣、綜上所陳，本案事證明確，被告竊盜犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、按刑法第三百二十一條第一項第二款之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門亦屬之。查被告係於夜間踰越窗戶侵入被害人乙○○盜罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，為脫免逮捕而施以強暴脅迫，應依刑法第三百三十條第一項論處，起訴法條尚有未洽，而竊盜與準強盜罪之罪質雖有不同，然其基本社會事實即竊盜基本事實仍屬相同，本院爰依法變更起訴法條。另公訴意旨雖未敘及被告所為刑法第三百二十一條第一項第二款踰越窗戶部分，但依刑事訴訟法第二百六十七條規定，此部分為起訴效力所及，應一併審理。

㈡、本案被告並無犯竊盜罪而為脫免逮捕，當場施以強暴之準強盜行為，已如前述認定，原判決適用刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項之規定而論以被告加重強盜罪，另就起訴書未論述之刑法第三百二十一條第一項第二款部分，予以判決，而未敘明理由，均有未洽，被告上訴否認有準強盜犯行，為有理由，則原判決既有不當自應由本院撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思以正當方法獲取生活所需，於夜間侵入住宅竊盜，所竊得之前開事實欄所載財物、對社會治安及被害人人身安全之危害甚鉅，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、臺灣桃園地方法院檢察署另請求併辦被告於八十五年五月間竊取己○○所有之機車車牌，又於九十一年五月間竊取戊○○所有機車等竊盜犯行（詳見上開檢察署九十一年度偵字第一八七三四號偵查卷，併案意旨書僅記載被告九十一年五月十二日竊取機車部分），惟本案被告係於九十一年十月四日侵入他人住宅竊盜，核與併案事實之犯罪時間分別相距達六年五月、五月之遙，且犯罪手法亦不相同，實難想像被告係基於概括犯意而連續為此三件竊盜行為，核無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行偵查處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第七庭