臺灣高等法院九十二年度上訴字第二０八九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二０八九號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉大新律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第四

三二號，中華民國九十二年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢

察署九十年度毒偵字第一四六九號、九十一年度毒偵字第五一七號；併辦案號：臺灣

板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二五七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十四年度易字第三八二八號判處有期徒刑七月確定，八十五年十月十九日執行完畢；於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度上更（二）字第八五七號判決意圖販賣而非法持有安非他命，科處有期徒刑三年三月，經最高法院以八十七年度臺上字第四七三號駁回上訴確定；八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度上易字第四六０七號判處有期徒刑八月確定；同年因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以八十五年度易字第七三九一號判處罰金五千元確定，經於八十七年二月二十日至三月七日易服勞役，再接續執行偽造文書、贓物等罪，至九十年三月二十日假釋出獄，刑期至九十一年五月二十二日期滿。

二、甲○○明知海洛因為第一級毒品、安非他命為第二級毒品，猶自八十五年十二月十二日起至八十七年一月二十五日某時止，在臺北市木柵租屋處、臺北縣土城市○○街三十一號四樓租屋處、臺北縣新店市○○路二十四號四樓租屋處，連續施用第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院以八十七年度訴字第一一七八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由同院於八十九年十一月十七日以八十七年度訴字第一一七八號判決免刑確定。詎其仍不知悔悟，於上開假釋期間，又基於持有第一級毒品海洛因之犯意及施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於㈠九十年八月二十二日晚上十時至十二時許，在臺北市○○區○○街二十號租屋處，以打火機燒烤玻璃球吸食器內安非他命之方式，施用第二級毒品安非他命一次；另於九十年八月間，在臺北市○○區○○街二十號租屋處，受姓名年籍不詳綽號「小范」之成年男子之託，保管第一級毒品海洛因二包（合計淨重六‧六０公克），嗣於九十年八月二十三日晚上十一時三十分許，在上址前為警查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛因二包（合計淨重六‧六０公克）、第二級毒品安非他命五包（驗餘分別淨重十七‧三０公克、五‧四三公克、九‧六五公克、五‧八八公克、一‧四八公克），及其所有供施用毒品所用之玻璃球吸食器一組、分裝袋二十六個（涉犯販賣毒品罪嫌部分，另由檢察官偵辦中）。㈡九十年八月間某日起至九十一年二月七日某時止，在臺北縣新店市「愛加賓館」、臺北縣中和市某友人住處、臺北市○○路某友人住處等處，以打火機燒烤玻璃球吸食器內安非他命之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，為警分別於九十年十月二十二日晚上十時許、九十一年二月八日下午六時三十分許，在臺北縣中和市○○路二六三巷口、臺北縣中和市○○路七五五號八號之九查獲，經臺灣士林地方法院以九十一年度毒聲字第五八號裁定送臺灣士林看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以九十一年度毒聲字第五六七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。

三、案經臺北市政府警察局、臺北市政府警察局大安分局、南港分局分別報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、右揭被告甲○○連續施用第二級毒品之犯行，已據被告於警訊、偵查、原審及本院中供認不諱，且其為警查獲後所採集之尿液經送臺北市立療養院、憲兵司令部刑事鑑識中心、法務部調查局檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市立療養院九十年八月二十九日、九十年十一月二日、九十一年三月一日煙毒尿液檢驗報告書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十年十二月三十一日綱得字第一七四三三號、九十一年六月三日（91）綱得字第０七一七四號鑑驗通知書、法務部調查局九十一年十一月七日調科壹字第０九一００七一六八一０號檢驗通知書各一紙在卷可稽，並有第二級毒品安非他命五包（驗餘分別淨重十七‧三０公克、五‧四三公克、九‧六五公克、五‧八八公克、一‧四八公克），及其所有供施用毒品之玻璃球吸食器一組扣案可資佐憑。另被告對於持有第一級毒品海洛因部分於本院亦坦白承認，並有自被告身上扣得之第一級毒品二包（合計淨重六‧六０公克）可資佐憑，而該扣案白粉二包，經送法務部調查局鑑驗，含有第一級毒品海洛因成份，亦有該局九十年九月二十五日調科壹字字第０四０００二七八三號鑑定通知書一紙附卷可證，是以被告之自白即與事實相符，堪予採信。

二、查犯毒品危害防制條例第十條之施用第二級毒品罪者，應先送勒戒處所觀察、勒戒，如無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；有繼續施用毒品傾向者，應令入戒治處所施以強制戒治一年，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分（審判中之案件，應由檢察官為不起訴處分者，則由法院為免刑之判決），同條例第二十條第一項、第二項、第二十三條、第三十五條第三款定有明文。而於五年內『再犯第十條之罪』，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向或三犯以上者，不適用同條例第二項之規定，同條例第二十條第三項前段亦定有明文，亦即前經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向或經強制戒治期滿後，而為不起訴處分或免刑確定後，五年內再度施用第二級毒品者，即屬再犯，其立法目的在防制毒品危害，維護國民身心健康，將首犯者視為病人，然並未因此除罪化，於再犯時，顯見無戒絕毒癮之決心，仍須科處刑事制裁，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十七年度訴字第一一七八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由同院於八十九年十一月十七日以八十七年度訴字第一一七八號判決免刑確定，有上開裁定及判決書各一份存卷足參，被告於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以九十一年度毒聲字第五八號裁定送臺灣士林看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，有九十一年度毒聲字第五八號裁定書及臺灣士林看守所九十一年五月七日士所戒字第０九一０００二０九三號函送之證明書各一份在卷可考，嗣經該法院以九十一年度毒聲字第五六七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，復有該裁定書一份附卷足憑，則被告之行為即屬再犯，仍須科處刑事制裁，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。就第一級毒品部分，檢察官係起訴被告施用行為，然本院調查後認定被告僅有持有行為，尚難處被告以施用第一級毒品罪（詳後述），然因基本社會事實相同，爰變更檢察官之起訴法條。被告於施用第二級毒品安非他命前之持有行為，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又起訴事實雖未敘及被告自九十年八月間某日起至九十一年二月七日止（不含九十年十月二十三日凌晨三時許回溯前九十六小時內某時）之施用第二級毒品犯行，然與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。查被告前有如事實欄所列前案經判處有期徒刑及執行完畢之情形，此有本院被告全國刑案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份在卷可按，其前曾受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，施用第二級毒品罪部分，並遞加重之。

四、查被告自始否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱扣案之第一級毒品係九十年八月間在臺北市○○區○○街二十號租屋處，受姓名年籍不詳綽號「小范」之成年男子所託，保管上揭扣案之第一級毒品海洛因云云。查被告第一次為警查獲後所採集之尿液經送臺北市立療養院以酵素免疫分析法、薄層層析法檢驗結果，並無嗎啡陽性反應，經再送憲兵司令部刑事鑑識中心以螢光偏極免疫分析法、液相萃取（溶劑萃取）前處理法、氣相層析質譜儀分析法複驗結果，則呈嗎啡陽性反應，此有前揭該刑事鑑識中心九十年十二月三十一日綱得字第一七四三三號鑑驗通知書一份在卷可參。惟經原審複送請法務部調查局複驗結果，又未呈嗎啡陽性反應，有該局九十一年十一月七日調科壹字第０九一００七一六八一０號檢驗通知書一份在卷可考，依上觀之，茲被告尿液經送臺北市立療養院檢驗，並未呈嗎啡陽性反應，且經原審送法務部調查局複驗，亦未呈嗎啡陽性反應，何以唯獨憲兵司令部刑事鑑識中心檢驗出嗎啡陽性反應？於現場並未扣得施用第一級毒品海洛因之器具（如針筒）或香煙等補強證據，則該憲兵司令部刑事鑑識中心檢驗報告實難資為本院判處被告有施用第一級毒品之依據，依罪疑唯輕之原則，應認被告辯稱未施用第一級毒品為可信，自僅應科處其持有第一級毒品罪。法務部調查局九十二年三月十二日調科壹字第０九二０００五九五六０號函雖表示「‧‧‧因本案尿液在室溫下保存約十個月後才再送至本局複驗，無法排除尿液因不當保存條件及保存時間過久致尿液中之毒品因嚴重衰敗而無法檢出‧‧‧」等語，然若依該立論，何以於尿水中仍可檢出安非他命陽性反應，亦即何以安非他命未因不當保存條件及保存時間過久致生尿液中之毒品因嚴重衰敗而無法檢出之情事，故該函前後似有矛盾之處，爰不採為立論基礎，併予敘明。

五、原審就被告施用第二級毒品部分，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告之生活狀況、品行及其犯罪之動機、施用毒品係傷害自己身體、犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑九月，復以扣案之第二級毒品安非他命（驗餘分別淨重十七‧三０公克、五‧四三公克、九‧六五公克、五‧八八公克、一‧四八公克）均屬違禁物，依同條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。另安非他命吸食器一組，係供犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告供明在卷可按，依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。另扣案之分裝袋二十六只，並非本件被告供犯罪所用之物，不予沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，被告提起上訴仍以原審量刑過重為由指摘原審判決不當，請求撤銷改判即無理由，應駁回其上訴。至原審就第一級毒品部分據以論罪科刑，原非無見，惟按此部分並無積極證據足認被告有施用第一級毒品之犯行，乃原審未詳為審酌，據憲兵司令部刑事鑑識中心以螢光偏極免疫分析法、液相萃取（溶劑萃取）前處理法、氣相層析質譜儀分析法複驗被告尿水結果呈嗎啡陽性反應，即論處被告有施用第一級毒品犯行，自非妥適，是以被告提起上訴否認有施用第一級毒品之犯行，即有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之生活狀況、品行及其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品數量、犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑五月，並與上開經駁回部分之有期徒刑九月，定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因（淨重六‧六０公克）屬違禁物，依同條例第十八條第一項規定，沒收銷燬之。

六、至臺灣板橋地方法院檢察署九十一年八月三十日板檢森書九一毒偵字第二五七五號函，檢送該署九十一年度毒偵字第二五七五號被告甲○○違反毒品危害防制條例案卷一宗，請求併案審理，經查該併案部分與本件公訴人起訴之事實有連續犯之裁判上一罪關係，業已併案審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十一庭