臺灣高等法院九十二年度上訴字第二三八五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二三八五號

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

許文彬律師

　　　　　　　　蕭嘉甫律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第六

五０號，中華民國九十二年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢

察署九十一年度偵字第五一八七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○有下列之執行完畢情形，竟仍不知悔改：

(一)前因違反藥事法案件，經台灣桃園地方法院於民國（下同）八十四年七月二十七日以八十四年度訴字第一四三號判決判處有期徒刑十月，其不服提起上訴後，經本院於八十五年七月九日以八十五年度上訴字第一八二二號判決駁回上訴，其不服而向最高法院提起上訴，嗣經最高法院於八十六年七月二十三日以八十六年台上字第四四二一號判決駁回上訴確定；

(二)前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院於八十四年六月二十一日以八十四年度易字第九四八號判決判處有期徒刑五月，而於同年八月十四日確定；

(三)前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣桃園地方法於八十四年五月二十三日以八十四年度訴字第五三九號判決判處有期徒刑三年一月，其不服提起上訴後，經本院於八十四年八月八日以八十四年度上訴字第三九六一號判決駁回上訴確定；前開三罪刑嗣經本院於八十六年十月十四日以八十六年度聲字第一四一六號裁定應執行有期徒刑四年，於八十六年七月十八日入監執行，嗣於八十九年三月二十日假釋付保護管束，而於九十年六月二十六日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有，竟於九十一年三月二十五日中午十一時許，在高雄市○○○道一號高速公路九如交流道旁，以新台幣（下同）十二萬元之代價向綽號「阿平」之姓名年籍不詳成年回其位於桃園縣八德市○○里○○鄰○○路八二七號住處時，在其住處門前為警當場查獲，並在甲○○身上查獲前開海洛因二包（警秤毛重共計七十六公克），另在其住處房間內搜獲海洛因一小包（警秤毛重零點三公克）及摻有毒品海洛因之香菸乙支（內含海洛因微量，無法秤重）。

三、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於右揭時地，以十二萬元代價向綽號「阿平」之姓名年籍不詳成年男子購買毒品海洛因二包，而於其右開住處門前為警在其身上查獲該海洛因二包等事實，並據證人即查獲員警林英志於原審法院調查時證稱：當天伊先在被告住處附近等，被告開車回來下車後，即上前盤查，被告看到伊就馬上逃跑，並將身上所攜帶之二包海洛因丟到地上等語（見原審卷九十一年六月十七日訊問筆錄），且有經警自被告身上查獲之毒品海洛因二包扣案可稽，而該扣案之白色粉末二包（連同經警於被告上揭住處房間查獲之白色粉末一小包），經送請法務部調查局鑑定結果，發現均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重七十四‧七０公克（包裝重一‧七一公克），純度三三‧二一％，純質淨重二十四‧八一公克，此有法務部調查局九十一年四月二十五日第000000000號鑑定通知書乙紙附卷可稽（見原審卷第八一頁），是被告非法持有第一級毒品海洛因犯行，事證明確，洵堪認定。

二、查海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。至公訴意旨以被告一次購買如此數量之毒品海洛因，顯非供自行施用，應係基於販賣意圖而持有上開毒品海洛因，因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，惟訊據被告堅決否認有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之毒品均係要供己吸食，並無要販賣予他人之意思等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，而積極證據不足為不利於被告之事實認定時，亦應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。查毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪之成立，係指購入第一級毒品之初，並非意在販賣，而係於購入持有後始起意販賣而尚未販出者而言，茍被告以營利為目的將第一級毒品購入，縱未販出，亦應論以販賣既遂罪，而非販賣未遂或意圖販賣而持有（參照最高法院二十五年非字第一二三號判例），是所謂「意圖販賣而持有」，除行為人主觀上有意圖販賣毒品營利之犯意外，尚須客觀上有可見之「意圖販賣」行為，始足當之，茲公訴人以被告一次即以十二萬元購買如此數量之毒品海洛因，應非僅供己施用，即認被告係意圖販賣而持有，惟就客觀上被告究欲以若干價錢售出、售予何人、出售之時間、地點、數量、價格等，均無何證據以資認定，及就被告購入系爭毒品後如何起意計劃出售牟利，均付之闕如，且查本件被告係於向綽號「阿平」者購入上開毒品返家之際，即為據報前往查緝之警員查獲其持有毒品，已如前述，並非被告意圖販賣而於尋找買主時為警所查獲，而公訴人既認被告非為意圖販賣而購入系爭毒品海洛因，被告並於前往高雄購買系爭毒品海洛因，甫於返家之際即為警查獲，則被告於購入系爭毒品海洛因攜返家途中，其又何時起意販賣系爭毒品海洛因，況查持有毒品之原因並非供販賣一途，有可能係其他持有原因或代他人購買等不一而足，尚難僅因被告一次購買之毒品海洛因數量較多，即遽認被告係意圖販賣而持有。綜上所述，並無積極證據足資證明被告係意圖販賣而持有系爭毒品海洛因，尚難以被告持有之系爭毒品海洛因數量較多，即臆測或推論被告購入系爭毒品海洛因後有起意販賣之犯行，而遽以意圖販賣而持有毒品罪責相繩。公訴人認被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。而查被告有事實欄所載前科判決及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣桃園地方法院法務部在監卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件經警自被告身上查獲之毒品海洛因二包及另自被告上揭住處房間內查獲之毒品海洛因一小包，其中供包裝該等毒品海洛因所用之包裝紙三張（計重一點七一公克），非屬毒品海洛因，原審認係屬毒品海洛因而併予宣告沒收銷毀之，尚有未洽。至被告及其選任辯護人上訴意旨以被告購買系爭毒品海洛因係供己施用，而被告前因施用毒品犯行經送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，而經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第五五六、七九四號為不起處分確定，本件被告持有系爭毒品海洛因既係為供施用，則其持有毒品海洛因之低度行為應為被告前施用毒品海洛因之高度行為所吸收，自應為該不起訴處分效力所及，是本件被告持有毒品海洛之行為自不得再行起訴，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理判決，原審既認被告持有第一級毒品海洛因，竟未依法為不受理之諭知，顯有不當云云，惟按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（參照最高法院九十年台非字第一七四號判決意旨），訊據被告固於原審法院審理中及本院調查時供稱：伊購買之毒品係供己施用，於自高雄返家的路程中有先將海洛因摻在香煙中施用云云，惟查：被告於偵查時及原審法院調查時均供稱：因為「阿平」均是以一兩（約三十七點五公克）六萬五千元的價錢賣出，因路途遙遠，所以該次是以十二萬元向「阿平」購買二兩，每次均是將海洛因摻入香菸內施用，每次施用約零點一五公克等語，而前開自被告身上查獲扣案之毒品海洛因二包，經警秤重為毛重七十六公克，此有台灣桃園地方法院檢察署九十一年度保管字第一二八四號扣押物品清單乙紙在卷可參（見偵查卷第十二頁），核與被告前開所供，其向「阿平」購買二兩等情相符，並參酌警方於上揭時間查獲被告時，除在被告住處房間內扣得海洛因一小包（警秤毛重零點三公克）、摻有海洛因之香菸及施用毒品器具削尖吸管各乙支外，並未在被告身上或車上等處所，扣得其他用以施用毒品之器具，且被告前於警訊、偵查中及原審法院審理之初，均係供稱系爭毒品海洛因二包係其向「阿平」購買後欲供自己施用等情，並未曾供述其於購入系爭毒品海洛因後，已有從中拿取施用之情，且查被告前往高雄購買系爭毒品海洛因後即行攜返其住處，甫返抵住處即為警查獲，而被告嗣於原審法院審理期日中進行言詞辯論時，始為前開已有從中拿取施用毒品之辯解，惟並未提出何積極證據以資證明其有於自高雄購買系爭毒品海洛因返家途中，已從中拿取施用之事實，足徵被告就此所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，委無足採。至被告於右揭時地為警查獲後，經警採集尿送請鑑驗結果，雖發現確呈嗎啡及安非他命陽性反應，惟此僅足證明被告自採尿時起回溯一百二十小時期間內某刻，曾有施用海洛因之事實，尚不足認定被告前開尿液中所含毒品陽性反應，即為被告施用前開二包海洛因（警秤毛重七十六公克）所造成，是被告前固有施用毒品海洛因之犯行，並依前揭說明，其施用毒品海洛因之高度行為因而吸收其為供施用海洛因而持有毒品海洛因之低度行為，而被告購買系爭毒品海洛因縱係欲供施用，然被告既尚未持供施用之，自僅係單純持有系爭毒品海洛因，則與被告前施用毒品海洛因之行為間即無任何關連，自不生高低度行為吸收關係，被告及其辯護人執上揭理由指摘原審判決不當，非有理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，所持有之毒品數量，因而對社會造成危害之程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑捌月。至扣案之第一級毒品海洛因淨重七十四點七０公克（純度三三‧二一％，純質淨重貳拾肆點捌壹公克﹔至另經警於被告上揭住處查獲之毒品海洛因一小包（警秤毛重零點三公克）係屬被告前施用毒品海洛因所持有之毒品，且經台灣桃園地方法院九十一年度聲字第二九七一號裁定宣告沒收銷毀之，然因與本件被告所持有之系爭毒品海洛因二包混同送請鑑驗，已無從分割，區別其驗餘淨重，是併予宣告沒收銷毀之），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之﹔另包裝該等第一級毒品海洛因所用之包裝紙三張（計重一點七一公克），係被告所有供犯本件犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。

持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。