臺灣高等法院九十二年度上訴字第二八八０號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二八八０號

上訴人

即被告

丙○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一九四

號，中華民國九十二年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九

十一年度偵字第九一七二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○前於八十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑七月、五月確定，自九十一年十二月五日起接續執行（按該刑期至九十二年十月四日始行期滿，非屬累犯），竟仍不知悛悔，明知海洛因業據行政院衛生署公告列為第一級毒品管制在案，不得轉讓、持有之，竟基於轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，先於九十一年五月初某日及五日，在桃園縣平鎮市○○路○段五一六巷一五○弄十五號甲○○住處內，分別無償轉讓微量海洛因予甲○○施用各乙次；續於同年月七日十六時許，在甲○○上開住處內，亦無償轉讓微量海洛因予乙○○（按乙○○、甲○○二人為兄弟關係）施用一次。嗣於九十一年五月七日十七時許，與甲○○、乙○○二人一同在甲○○上開住處內為警當場查獲，並扣得丙○○所有供施用之海洛因二包（總淨重一點六一公克）、分裝袋三十八個及電子秤乙台。

二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○不諱言於九十一年五月七日十七時許，在甲○○上開住處內為警扣得所有供施用之海洛因、分裝袋及電子秤之事實，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：甲○○警訊筆錄係警察自己製作完成後，始由甲○○簽名，非甲○○之供述；而乙○○於被查獲時，身上即有海洛因，何須向被告要毒品，且在其等住處查獲施用毒品器具，足證其施用毒品非僅一、二日而已，更非被告提供云云。惟查：

㈠右揭事實，業據甲○○於偵查中供稱略以：伊沒有向丙○○買海洛因，但有向他要過二次，最後一次是前天（即九十一年五月五日），他到我家看他在吸就向他要（見偵查卷第五十五、五十六頁），警訊時之所以供稱向丙○○買海洛因，係因我說不用錢，警方不相信（見同卷第五十六頁）等語。復於本院審理時供稱於警訊時有供稱向丙○○買過二次海洛因，一次已交錢，一次未付之語（見本院九十二年十月三十日審判筆錄），雖尚不能證明被告確有販賣毒品予甲○○，然其曾有交付海洛因予甲○○之情，應係屬實。

㈡證人即甲○○之兄乙○○於警訊中供稱「海洛因不是買的，是我於九十一年五月七日十六時許在工廠內向丙○○要來的（見同上偵查卷第二十四頁）」等語明確，並互核相符，且乙○○、被告甲○○二人與被告丙○○間，均屬朋友關係，亦無任何仇隙乙情，亦據被告丙○○於警訊中供承屬實，則乙○○及被告甲○○二人先後於警訊及偵查中上開供述之詞，自無誣陷被告之必要及可能。

㈢復有扣案之上開海洛因二包及上開查獲現場照片乙份在卷（見偵查卷第五十三頁）可稽，扣案之上開海洛因二包經送請法務部調查局鑑定結果，均確含有海洛因成分，有該局調科壹字第０８０００５３５０號鑑定通知書乙紙（見同上卷第七十九頁）足憑。

㈣雖證人乙○○嗣後於偵查中及與甲○○二人事後於原審審理時均改稱被告丙○○未曾無償提供海洛因予其等施用過云云，均核與其等二人先前於警訊及偵查中上開供述之情節不符，且乙○○偵查中對於持有之香煙內有海洛因，亦不否認，雖辯稱可能是誤拿丙○○的香煙云云，已非可採，而被告甲○○先後三次供述之詞，更屬均相矛盾，顯均係證人乙○○及被告甲○○事後迴護被告丙○○之詞，自不足為有利被告認定之憑據，至為顯然。

㈤綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告丙○○所為，則係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告丙○○先後多次轉讓上開海洛因予乙○○及被告甲○○施用之行為，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。

三、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條之規定，並審酌被告丙○○明知海洛因屬公告列管之第一級毒品，仍於右揭時地無償轉讓他人施用之犯罪動機，而生損及他人健康之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，又扣案之上開海洛因二包（總淨重一點六一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；至扣案之上開分裝袋三十八個及電子秤乙台，雖均屬被告所有之物，惟既非本件被告丙○○供上開犯罪所用之物，復均非屬違禁物，自不得對之宣告沒收等情，核其認事用法並無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴仍執上詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、另被告聲請訊問許盛坤，以證明九十一年五月七日並無拿毒品給與乙○○之事實云云，惟查許盛坤是被告找伊和其弟許俊棋同往乙○○上開住處，查獲時伊正在該處喝酒不知情，查扣之武士刀（按在甲○○身上查出）、海洛因（按係自被告身上查出），在張信雄、甲○○身上查出，不是伊所有等情，已據許勝坤於偵查中供述在卷（見偵查卷第六四頁），許盛坤當時既在喝酒不知情，已如上述，既不能知道真正事實，則其事後之證述，是否真實，即非無疑，難據為有利被告之認定，且本件事證已明，本院認無再傳訊必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。