臺灣高等法院九十二年度上訴字第三四九五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三四九五號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

古宏彬律師

被告

甲○○

選任辯護人

蔡茂松律師

右上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第二七八

號，中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察

署九十一年度偵字第四七００號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○係勝閎企業公司之負責人，甲○○係該公司會計，乙○○與甲○○明知進口中國大陸地區製造生產之石材有拋光及尺寸之限制，屬於管制物品，仍共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，由乙○○責由甲○○先向香港廠商進口六只裝有合法尺寸石材之貨櫃，並於其中夾藏數量、尺寸均未申報，重量遠逾一千公斤而屬管制進口之大陸石材（如附表所示），於民國（下同）九十年一月十二日及同月十九日，分別將二只及四只貨櫃進口。甲○○即持進口發票、裝箱單及輸入許可證等文件，委託不知情之華順報關公司楊國明以勝閎企業有限公司之名義申請進口，華順報關公司即於九十年二月八日，以編號：ＡＷ／九Ｏ／ＯＯ一八／Ｏ一一七號及編號：ＡＷ／九Ｏ／Ｏ二四二／Ｏ一一三號報單，向財政部基隆關稅局投單，申請進口貨櫃二只及四只。經財政部基隆關稅局五堵分局於同月九日，派員在基隆市中國貨櫃站開櫃查驗，發現貨櫃中夾藏大量未申報而屬管制物品之石材。

二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○於法務部調查局航業海員調查處詢問時略稱：「二筆貨物均為本公司所進口，報關業務委託甲○○辦理，甲○○是我僱用，甲○○發現來貨夾藏管制進口大陸花崗石板，曾聯繫賣主，賣主表示裝貨流程出錯」等語，被告甲○○則略稱：「二筆進口貨物均由本公司所進口，報關業務由負責人乙○○責由我本人辦理，該六只貨櫃被海關察覺夾藏管制進口之大陸花崗石板，並非本公司所訂購，應係香港商陳先生過年出貨繁多誤裝」等語，被告乙○○另於偵查稱：「如果此批貨無誤裝，是洪麗玉訂的，非甲○○訂的」等語（偵卷第八二頁反面）。

二、被告乙○○、甲○○之辯護意旨：

㈠、被告乙○○、甲○○之辯護意旨均略以：【本件屬法律變更，而有刑法第二條第一項之適用，懲治走私條例第二條所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，為同條例第二條第四項所明定。惟行政院已於九十年十二月二十七日以台九十財字第○七五○八三之三號函令公告自九十一年一月一日起，刪除管制物品及其數額之丙項第四款匪偽物品及丁項之擬制匪偽物品之管制項目。懲治走私條例第二條第四項之規定：管制物品數額，由行政院公告之。屬空白刑法之委任立法，由行政院制定補充規範之法規命令，以填補之，亦即行政院以公告為其補充規範，而填補其空白事實，該空白事實即為刑罰法律之一部分，得援為處罰走私行為之依據。既是處罰根據，當然屬刑罰法律之一部分，其變更當然屬於刑罰法律變更。基於司法解釋平等原則，應認空白刑法之變更屬法律變更，亦即刑法第二條所謂法律變更，為刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後法律變更，此有鈞院九十年上更㈠字第二○四號判決足稽。刑法第二條及刑事訴訟法第三百零二條第四款所稱之法律，應指實質意義之法律而非形式意義法律，法律並非一堆文字組合，而是具有規範生命力，刑法用語在解釋上，不利當事人者，固宜採嚴格解釋，惟有利行為人者，則不宜過度限縮，本件倘將刑法第二條及刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之法律，限縮解釋為僅指形式意義之法律，無視於空白構成要件之行政命令變更，足以影響可罰性之範圍，如此解釋不但不符國家刑事政策慎刑恤獄保障人權之目的，亦與刑法謙抑性及最後手段性之本質有違。行政院對管制物品之公告，與一般行政命令不同，其係懲治走私條例之空白構成要件所不可或缺之禁止內容，因此空白刑法在立法時，即已預見行政命令之變更可能影響可罰性之範圍而有刑法第二條之適用，蓋法律變更，除法律效果變更，亦包括成罪條件（評價範圍）的變更，而空白刑罰法規，因補充空白構成要件之行政命令已構成刑罰的一部份，其變更將影響刑法可罰性及規範範圍，則補充空白構成要件之行政命令變更，雖非刑法規定本身（形式意義）變動，但其係建構可罰性評價一部分，屬形成可罰性範圍，自應視為刑法規範實質內容，其變更自屬法律變更。刑法第二條所規定之從新從輕原則，規範內涵主要基於法治國家實質正義原則要求，行為當時本來法律有處罰之行為，如於裁判時立法已刪除原來處罰規定（不論基於何種理由），倘仍需依原來處罰規定對該行為定罪科刑，顯與立法當前價值決定有違，且此處罰也是多餘而無意義。於空白刑罰規範情形，立法者既授權行政機關填補刑罰可罰性的範圍，則該填補法律之授權命令，具有代替法律之效力，其變更影響刑罰可罰性範圍，基於現行刑法側重保障人權及實質正義之思想，自不應再處罰此行為。再勝閎公司該次所訂購之貨物總價值約為新台幣（下同）二十七萬七千一百八十一點五元（偵查卷二五頁、第二七頁，匯率則依偵查卷第二三頁進口報單之匯率計算），而經查獲之管制物品總價值約為八萬三千五百七十二元，若勝閎公司欲私運管制物品以牟利，而利潤若以百分之十二計算，則勝閎公司所得利潤亦僅為一萬三千九百十一元（計算方式：102,010 ÷0.88－102,010≒13911元），被告何必為薄利而為勝閎公司私運管制物品，被告無甘冒違法之險私運管制物品進入國境。被告於基隆地方法院檢察署檢察官九十一年十二月二十日訊問筆錄雖坦承犯行，惟被告真意並非坦承犯罪，因檢察官訊問當天，被告對於檢察官所用法律用語及引用法條無法理解，故遲遲無法回答。被告因誤以為被告於報關行通知後始知勝閎公司之貨櫃中有管制物品亦有懲治走私條例之適用，竟因而對於檢察官問被告是否有違反懲治走私條例之規定等問題未予否認，然被告本意並非指被告有向香港廠商訂購懲治走私條例所管制之石材。被告並不知悉所謂「緩刑」只是暫不執行徒刑，仍須背負有前科之污名。因此，縱使被告於九十一年十二月二十日對檢察官問：「是否願意接受有期徒刑四月，緩刑二年之簡易判決？」，答：「願意」，然被告本意並非願意接受有罪判決。本件被告涉嫌違反懲治走私條例之行為，已因行政院公告廢止其處罰，且行政院補充空白構成要件之行政命令之變更，因已影響刑罰可罰性範圍，故屬法律變更，原審依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定對被告為免訴判決，其認事用法均屬允當】等語。

㈡、被告乙○○之辯護意旨另略以：【本件確係大陸廠商誤裝，勝閎公司依客戶訂單向香港出口商RISING SUN（GROUP）CO.,LTD訂購之石材，並無該筆規格不符石材，該石材係大陸廠商將其他公司訂購之貨物誤裝至台灣，且負責該貨物進口之華順報關行員工楊國明九十年九月十三日於基隆海調處證稱：「當時我以電話與勝閎公司李小姐聯絡，李小姐回稱該公司並未訂購前述大陸花崗石板；本公司與勝閎公司合作三年多，該公司每年委託本公司辦理五、六十筆進口石材貨品業務，據我估計該公司從中國大陸進口三、四十筆之石材貨品，目前僅出現前述一筆被海關查獲走私管制進口大陸花崗石板等石製品之案例」等語。被告係在勝閎公司會計甲○○告知時，始知悉勝閎公司貨櫃中有非勝閎公司所訂石材，且經甲○○聯繫賣主，賣主表示裝貨流程有誤，把原本要銷售給別人之貨物誤裝給勝閎公司（被告九十年十月十一日於基隆海調處之調查筆錄），顯見被告根本無「明知」為管制物品而仍向香港廠商訂購，並私運進入國境之情事】等語。

㈢、被告甲○○之辯護意旨另略以：【被告為勝閎公司之業務人員，僅於接獲客戶訂單時，向勝閎公司之負責人乙○○報告並由其決定接受訂單後，始由被告向上游外國廠商訂購產品。待上游外國廠商開立發票並出貨後，被告始依據外國廠商所交付進口發票、裝箱單、輸入許可證等報關文件交由報關公司代勝閎公司向關稅局申報進口。被告並無決定要向上游廠商訂購何種貨品之權限，僅係依公司負責人指示向上游廠商訂購貨物，此有勝閎公司之負責人乙○○九十年十月十一日於法務部調查局航業海員調查處之調查筆錄第二頁：「（勝閎公司要進口貨物之規格、數量、品名係由何人決定？）係由我本人依顧客之訂單來決定再轉告李小姐（即被告）訂購」可證。故被告於九十年二月八日委由華順公司代勝閎公司報關之二筆貨物（進口報單編號AW/90/0018/0117、AW/90/0242/0013）亦即係由勝閎公司之負責人乙○○及洪麗玉決定而向香港廠商訂購。對此，被告已於九十年十月二十五日海調處調查時詳為說明。若被告於九十年二月八日委由華順公司代勝閎公司報關之二筆貨物（進口報單編號AW/90/0018/0117、AW/90/0242/0013 ）中夾雜有管制物品，亦非被告所私自訂購，被告並非本案行為人，自無懲治走私條例之適用甚明。被告係在報關行於九十年二月九日通知時，始知悉勝閎公司貨櫃中有非勝閎公司所訂之石材，顯見被告根本無明知為管制物品而仍向香港廠商訂購，並私運進入國境之情事。況被告對於勝閎公司銷售石材等貨物利潤並未有所分配，自不可能私自為勝閎公司訂購該批管制物品石材，此有被告於九十年十月二十五日海調處調查筆錄第三頁之調查筆錄可證：「（勝閎公司銷售石材等貨物利潤如何？如何分配？）勝閎公司銷售石材等貨物利潤毛利約為售價百分之十至百分之十二之間，所得利潤均歸公司所有，我與另外陳姓、呂姓小姐均未分得所得之利潤，僅受領薪水而已」，益證被告無甘冒違法之險，而為勝閎公司私運管制物品進入國境之可能。本件確係大陸廠商誤裝，查勝閎公司依客戶訂單（偵查卷第三七頁）向香港出口商RISING SUN（GROUP）CO.,LTD訂購之石材中，並無該筆規格不符之石材，該石材係大陸廠商將其他公司訂購之貨物誤裝至台灣，且負責該貨物進口之華順報關行員工楊國明九十年九月十三日於基隆海調處證稱：「當時我以電話與勝閎公司李小姐聯絡，李小姐回稱該公司並未訂購前述大陸花崗石板；本公司與勝閎公司合作三年多，該公司每年委託本公司辦理五、六十筆進口石材貨品業務，據我估計該公司從中國大陸進口三、四十筆之石材貨品，目前僅出現前述二筆被海關查獲走私管制進口大陸花崗石板等石製品之案例」等語。被告於基隆地方法院檢察署檢察官九十一年十二月二十日訊問筆錄稱：「（妳何時知規格不符？）報關通知時，我才知道」，且負責該貨物進口之華順報關行員工楊國明九十年九月十三日於海調處證稱：「當時我以電話與勝閎公司李小姐聯絡，李小姐回稱該公司並未訂購前述大陸花崗石板」，顯見被告於華順公司通知勝閎公司之貨櫃中有管制物品前，並不知悉有此情事，則被告無任何犯罪之故意及行為甚明】等語。

三、經查，被告乙○○、甲○○之辯解與護意旨之重點為：㈠、本件屬法律變更，有刑法第二條第一項之適用。㈡、係大陸廠商誤裝。㈢、被告乙○○係公司會計甲○○告時，始知悉勝閎公司之貨櫃中有非勝閎公司所訂之石材，且經甲○○聯繫賣主，賣主表示裝貨流程有誤，把原本要銷售給別人之貨物誤裝給勝閎公司。㈣、勝閎公司該次所訂購貨物所得利潤僅為一萬三千九百十一元，何必為此薄利而為勝閎公司私運管制物品，㈤、被告乙○○、甲○○於檢察官九十一年十二月二十日訊問雖坦承犯行，惟被告之真意並非坦承犯罪，因當天被告對於檢察官所用法律用語及引用法條無法理解，故遲遲無法回答。被告不知悉所謂緩刑只是暫不執行徒刑，本意並非願意接受有罪之判決。㈥、被告甲○○僅係依照公司負責人之指示向上游廠商訂購貨物，二筆貨物中夾雜有管制物品，亦非被告所私自訂購，被告並非本案之行為人。然查：

㈠、本件被告進口如附表所示之石材被查獲，有進口報單在卷可查（偵卷第二三頁至第二六頁），並有基隆關稅局九十年度第九○○三五Ｏ、第九ＯＯ三五一號號處分書、九十一年度基普五字第九一一Ｏ六五一Ｏ號函附卷足憑（偵卷第七六頁至第七九頁），足證上開申報不實之石材於申報及進口當時均非屬准許間接進口之大陸物品，且依據卷附緝私報告表所載，所查獲之石材重量為6300KGM與1752.41KGM，是重量已逾一千公斤。

㈡、關於被告所辯解之誤裝等情，按本件進口被查獲如附表所示之石材，數量、重量以及體積龐大，以經驗法則判斷，被告所辯之誤裝，已與常理不合。再被告所提出之進口廠商所出具之錯裝證明、道歉函影本等之內容（偵卷第三六頁、第三七頁、第四二頁至第四九頁），其內容不實，此有外交部外條二字Ｚ○○○○○○○○○Ｏ號函、外交部駐慕尼黑辦事處商務組法貿字第九一─二一Ｏ號函傳真各乙件附卷可參（內容為經過查核之後，訂單非該公司下訂，無負責人簽名，意味訂購上述石材等，偵卷第五三頁至第六八頁），足見被告二人所稱之進口不符規定之石材，係錯裝等情不實，顯非出於錯裝甚明。

㈢、被告乙○○、甲○○於九十一年十二月二十日檢察官訊問時均坦承犯行，該日之筆錄記載為：「（確實有違反規定之犯行？）（均答）是」、「（對於檢察官求處有期徒刑四月，緩刑二年有無意見？）（均答）無」、「（今日陳述是否出於自由意識？）（均答）是，無不當行為介入，是自由意識決定」（偵卷第九五頁），該日之詢問過程，由二位被告之選任辯護人柯士斌律師全程在場並在筆錄上簽名，則該筆錄之真實性，自無從置疑，而被告二人之自白，互核相符，且與前述外交部駐慕尼黑辦事處商務組查證之函所載相符，其二人自白犯行之陳述自堪信採，則辯護意旨以被告二人不知情或是不了解緩刑等詞為辯，尚非可取。

㈣、至於被告乙○○雖稱該二筆貨物為洪麗玉所訂，而洪麗玉亦稱為其所訂，但被告乙○○與洪麗玉於偵查係同日應訊，且所提出之誤裝信函等文書，其內容不實，有外交部外條二字Ｚ○○○○○○○○○Ｏ號函、外交部駐慕尼黑辦事處商務組法貿字第九一─二一Ｏ號函傳真各乙件附卷可參（偵卷第五三頁至第六八頁），足見被告乙○○與洪麗玉二人所稱由洪麗玉所訂之詞不實而不足採，應係被告甲○○於調查局初訊所陳之係因負責人之被告乙○○責由其訂貨之詞為真，至於被告辯解不會為小利而觸法網等詞，然查，關稅局所處罰之罰鍰為貨價二倍即新台幣壹拾伍萬玖仟捌佰貳拾捌元（偵卷第七三頁），與被告計算之金額八萬三千五百七十二元不合，至於被告甲○○雖曾陳稱以百分之十二計算利潤等詞，然並無憑據可資查核，更且利潤多寡，並非本件涉法之構成要件（本件重量遠逾一千公斤而屬管制進口之大陸石材），則被告所稱亦不足取。

㈤、依據被告乙○○於法務部調查局航業海員調查處詢問時所稱：「二筆貨物均本公司所進口，報關業務委託甲○○辦理，甲○○是我僱用」等語，與被告甲○○所稱：「二筆進口貨物均由本公司所進口，報關業務由負責人乙○○責由我本人辦理」等語，足徵被告楊國與甲○○，就本件進口有共同犯意聯絡與行為分擔。至於報關行之楊國明所稱僅係本件受託託辦理進口經過，且依其所陳僅出現一筆被查獲之詞（調查局九十年九月五日筆錄），並不足為被告二人之有利事證。

㈥、關於本件屬於事實變更或法律變更：按「刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第二條（前）之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第一項，刑法第一條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用（最高法院五十一年臺非字第七六號判例）」，次按「犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽（五十一年臺上字第一五九號判例）」，又「於大法官會議釋字第一○三號解釋，本院五十一年台非字第七六號判例，五十一年十月八日、五十一年度第五次民、刑庭總會會議決議（一），及七十六年六月二日、七十六年度第十一次刑事庭會議決議之見解未變更前，仍照上開解釋、判例及決議之意旨辦理（最高法院八十二度第一次刑事庭會議（二））」，查空白刑法，乃立法者將某些構成要件之內容委由其他法律或命令加以補充，方能明確可罰範圍。此構成要件所規範事實，與當時社會環境有密切關係，可罰性之擴張與限縮隨社會需要而定。本案涉犯懲治走私條例第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，且第四項規定：「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，乃立法者授權行政院制訂補充規範之法規命令，以完整法律構成要件。行政院關於公告管制物品之種類及數額之變更，乃行政院基於適應經濟狀況，將原列為管制之物品，重行公告，不列為管制物品，依最高法院五十一年臺非字第七六號、五十一年臺上字第一五九號判例、同院八十二度第一次刑事庭會議（二）之見解，其補充規範之作用僅為認定空白刑法所規範之事實之具體標準，而非構成要件之具體規範，是乃屬事實變更並非刑罰法律有所變更。查被告於九十年一月十二日與十九日為本件行為後，行政院於九十年十一月二十九日修正管制物品之公告，而本件所示之石材已自管制物品項目中加以刪除，惟核諸上開判例之說明，就管制物品項目之內容及數額雖已修正，應認上述行政院公告事項之變更屬於事實變更，非屬法律構成要件之變更，此走私之犯罪行為仍應依法訴追。

㈦、綜上，本件事證明確，被告二人所辯解，應不足取，應依法論科。

二、罪科刑部分：

㈠、按懲治走私條例第二條所稱「管制物品及其數額」，由行政院公告之，為同條例第二條第四項所明定。行政院並據以七十九年度臺財字第六一八一號函公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第四款規定：完稅檟格不得超過十萬元。而該丙項係就匪偽物品（係指匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字、圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）之管制數額明白規定。另就丁項則規定：自淪陷區私運物品進入本國自由地區以超過十萬元或重量達一千公斤為管制進出口物品論。雖行政院已於九十年十一月二十九日，以臺九十財字第０六六五八九號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款及丁項。然刑法第二條所謂「法律」變更及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非屬法律變更，自無上開刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，效力自僅及於公告後之行為，而無溯及既往之效力。本件被告等於九十年十一月二十九日公告前之同年一月十二日及十九日，自大陸地區私運大陸地區產製品進口逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第二條第一項規定之適用（司法院大法官解釋第一０三號可資參照）。再自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第十二條定有明文。

㈡、核被告所乙○○、甲○○二人所為，係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告行為後，懲治走私條例業於九十一年六月二十六日修正公布，將原第二條第一項：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，修正為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，比較行為時有效之懲治走私條例，以行為時法有利於被告等。依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前即行為時法論處。被告二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，被告以不知情報關行職員楊國明代為報關，係間接正犯。

㈢、原審未審及此，以本件係法律變更等情，遽為被告二人免訴之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨以：「原審為被告免訴之判決，其理由固屬詳盡，為徵諸最高法院五十一年臺非字第七六號、五十一年臺上字第一五九號判例、同院八十二度第一次刑事庭會議（二）之內容，本件情節，似認非屬法律變更為妥。為慎重起見，爰依法提起上訴，以謀妥適。為本件縱屬事實變更，然被告等業已坦承，其情節尚屬輕微，而被告等行為後公告之管制項目業已變更，亦請審酌上情為緩刑之宣告，以勵自新」等語，指摘原判決諭知免訴為不當，非無理由，自應將原判決撤銷改判，爰審酌被告二人於偵查自白犯行，態度良好，而其違法進口石材尺寸、處理方式及數量雖不符管制之規定，然情節尚屬輕微，惡性亦非重大，各處有期徒刑肆月。被告二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案件紀錄表在卷可查，其等因一時失慮致有上開犯行，經此刑之宣告後當知所惕勉自勵信無再犯之虞，足認本件之宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑貳年，以鼓勵向上，並期自新。至扣案如附表所示大陸石材，為被告所私運進口，應認係被告所有，雖為本件犯罪所得之物，然基隆關稅局已於九十二年三月二十七日以九十年第九００三五０號處分書沒入，是爰不另為沒收之宣告（六十二年度台上字第三五九五號判例，司法院院字第二八三二號解釋參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第十一條，第二十八條、第二條第一項但書、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第七庭