臺灣高等法院九十二年度上訴字第三八八六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三八八六號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

即被告

乙○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院，九十二年度

訴字第五八三號，中華民國九十二年九月一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方

法院檢察署九十年度偵字第九０五一號、第一四九二三號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

事實

一、丙○○前曾多次犯有違反麻醉藥品管理條例、詐欺、偽造文書等罪，其中於民國八十七年間因偽造文書案件，經原審判處有期徒刑三月確定，於八十九年四月二十二日執行完畢。仍不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟先與乙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，於九十年三月底某日（起訴書略載為三月間），因張金中打丙○○所有0000000000號行動電話表示欲購買新台幣（下同）二千元之安非他命，雙方約好交易之時間、地點後，即由丙○○將一包安非他命委由柯勝攜帶前往臺北縣土城市士林看守所旁張金中租屋處（詳細地址不詳）交付張金中施用，張金中則交付二千元予乙○○轉交丙○○牟利。而丙○○復單獨基於同一意圖營利之概括犯意，先因許育學打行動電話（號碼不詳）向丙○○表示欲購買安非他命，雙方約好交易之時間、地點後，即由丙○○分別於九十年五月間，連續三次在臺北縣土城市○○路某址住處（綽號「小舅」之友人），每次各販賣一包價值一千元之安非他命予許育學施用；又於九十年五月十二日中午十二時許，張金中因友人邱建豪急需施用安非他命解癮，而委由張金中調貨時，張金中即前往臺北縣土城市○○路○段二０七巷二弄十號四樓丙○○租屋處，向丙○○以二千元購買安非他命一包（毛重一．六九公克，淨重一．四五公克）。嗣於九十年五月十二日下午二時三十分許，經警在臺北縣板橋市○○路○段二四五巷巷口查獲張金中，並從其身上扣得甫向丙○○購得而尚未轉交給邱建豪之前開安非他命一包（業經原審九十年度訴字第一二０五號判決宣告沒收銷燬），經其供述，而於同日下午三時三十分許（起訴書未載下午三時三十分許），經警在丙○○租屋處）查獲丙○○，並扣得其所有之安非他命四包（查獲時淨重載為三．五公克，經送驗後剩餘淨重三．０六公克，包裝重一．二八公克）、供販賣安非他命所用之分裝袋二百三十二個、電子秤、塑膠袋封口器各一台、行動電話一支（號碼為0000000000）及非供犯本罪所用之海洛因二包（查獲時淨重載為一．五公克，經送驗後始知實際淨重為一．七九公克，包裝重０．四八公克）、另一支行動電話。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○、乙○○二人均矢口否認有何販賣安非他命之犯行，被告丙○○並辯稱：伊並未與乙○○共同或單獨販賣安非他命予張金中，伊僅只是認識張金中而偶而與其一起施用安非他命而已，並未販賣安非他命給他施用，且根本不認識許育學，更不可能賣安非他命給他，另扣案之安非他命四包、分裝袋二百三十二個、電子秤、塑膠袋封口器各一台、行動電話一支（號碼非0000000000者）等物，係與伊一起合租上址房屋之不詳姓名年籍綽號「鴨子」的女子所有，非伊所有云云；被告乙○○則辯稱：伊並未協助被告丙○○送安非他命給他人，伊只是跟丙○○之兒子莊家豪很熟，才認識丙○○云云。

二、經查：

（一）右揭被告丙○○、乙○○於九十年三月底某日，共同販賣二千元安非他命予張金中之事實，業據被告乙○○於警訊中坦承：「我幫丙○○送二次毒品給張金中，都送到土城市士林看所守旁張金中住處，每次都送一小包安非他命給張金中，張金中會拿新台幣一千元給我，我再把錢交給丙○○，我並沒有從中獲利，我只有換得丙○○借給我機車騎用」等情不諱（見偵查卷第一宗第十六頁），核與證人張金中於警訊中證述：「我從九十年三月底開始向丙○○購買安非他命多次，每次二千元即購得安非他命乙包，平時我都先打電話0000000000予他聯絡，約定地方後，他就叫他小弟乙○○送來給我」（見偵查卷第一宗第九頁），及於偵查中證述：「九十年三月底有向莊仔（即丙○○）買過二次毒品，每次一千元或二千元，可以買到一小包，重量我不清楚；去過莊仔的住處二次，一次去買毒品，一次去聊天，第二次是小弟送來給我的，因為當天莊仔的家正好沒有毒品，小弟叫勝耀，長得胖胖的」（見偵查卷第一宗第七十五頁）等情節相符；另右揭被告丙○○於九十年五月十二日中午十二時許，以二千元價格販賣一包安非他命予張金中之事實，另據證人張金中於警訊證述：「九十年五月十二日十四時三十分在臺北縣板橋市○○路○段二四五巷口查獲的乙包安非他命．．．，因係朋友阿峰要向我購買的，阿峰就是邱建豪．．．．。因邱建豪電話告知他缺貨，一直要我幫他調貨，所以我才向藥頭莊仔拿乙包安非他命．．．，要交給邱建豪時，就警方查獲，所說的藥頭莊仔就是丙○○；今日遭警查獲的安非他命．．因亦是向丙○○所購得，．．．，我至他住處土城市○○路○段二０七巷二弄十號四樓向他購買」（見偵查卷第一宗第八頁反面、第九頁），及於偵查中證述：「九十年五月十二日下午二時三十分為警查獲的安非他命．．．從莊仔處拿來的，是中午十二時許阿峰說他不用安非他命會死掉，拜託我幫他的，拿毒品時莊仔沒跟我拿錢，他會直接向阿峰收錢，他共拿給我二千元的安非他命（重量我不清楚），海洛因則是莊仔要送給阿峰的（見偵查卷第一宗第七十四頁反面、第七十五頁），且證人張金中於九十五月十二日經警查獲後，亦因毒品案件經檢察官以九十年度偵字第九０四八號提起公訴，經原審以九十年度訴字第一二０五號案件審理，在該案審理中張金中復供稱：「是邱建豪在警方查獲當天中午十一、十二點左右，打電話給我後，要我去拿毒品，我在下午十二點左右到土城市○○路○段二０七巷二弄十號三樓（應為四樓之誤）向丙○○以二千元購買安非他命一包．．．」（見原審該案九十一年一月二十二日審判筆錄）等情明確，雖該證人張金中就購買安非他命之歷次供述，就交易次數、金額及地點等細節，未見完全一致，惟其就於九十年三月底（由被告乙○○送安非他命）、於同年五月十二日，分別各一次買安非他命，且均支付現金之基本事實並無不同，衡諸社會經驗判斷，一般人對於一件事情經過一段時日後之陳述，均難期其為完整無缺之說詞，是其證言當無故意誣陷被告二人之理，堪予採信，而法院本於自由心證，依職權對證人張金中及被告乙○○之陳述加以取拾，認被告丙○○於九十年三月底某日，將一包安非他命委由被告乙○○攜帶前往臺北縣土城市士林看守所旁張金中租屋處（詳細地址不詳）以二千元價格賣給張金中施用，復單獨於九十年五月十二日中午十二時許，在臺北縣土城市○○路○段二０七巷二弄十號四樓租屋處，以二千元價格販賣一包安非他命（毛重一．六九公克，淨重一．四五公克）予張金中藉以牟利。

（二）再原審於審理另案九十二年度字訴第一九０六號案件時，竟意外查知證人許育學證稱：與黃耀財（按即該案被告之一）一起出錢買一些安非他命回來吸用，由黃耀財去買的（後又改稱有時候由我去拿的），共有幾次已忘了。地點在朋友綽號小舅家裡，為台北縣土城市○○路，向〔莊仔〕買．．．」等情（見原審該案九十二年五月七日訊問筆錄），與原審於九十二年五月五日審理本案時被告丙○○與證人張金中提所「小舅」之人及其住處相同，因而合理懷疑許育學亦曾向被告丙○○購買安非他命，經於九十二年六月十一日以證人身分傳喚其到庭作證，其復證稱：「（問：當庭的被告丙○○是否即為〔莊仔〕﹖是，只是他現較臉型有一點變而已。但我確定是他。（問：共向被告丙○○買過幾次毒品？）三至五次，每次一千至二千元，我直接到青雲路〔小舅〕家去買的。當時是透過〔小舅〕介紹的才知道向他買。我是在另案被查獲前四個月約在九十年五月份左右買的，當時我是以電話先聯絡再向他買，那時有留手機，現已沒有了。我都是買安非他命，一次一小包」等情（見原審該日訊問筆錄）。苟證人許育學未曾向被告丙○○，當不至於如此精確地指出被告丙○○之綽號為「莊仔」、與丙○○有關之友人「小舅」及其住處，是以右揭被告丙○○於九十年五月間，在綽號「小舅」之友人位於臺北縣土城市○○路某址住處，每次各販賣一包價值一千元至二千元安非他命予許育學施用之事實，堪信為實在。復據證人許育學之供述，在被告確實販賣安非他命之情況下，認定被告丙○○係於九十年五月間，連續三次在綽號「小舅」之友人位於臺北縣土城市○○路某地住處，每次各販賣一包價值一千元之安非他命予許育學施用。

（三）另被告丙○○於九十年五月十二日以二千元代價販賣安非他給張金中後，張金中隨即於同日下午二時三十分經警查獲，並從其身上扣得一包安非他命，該包安非他命經原審於另案（九十年度訴字第一二０五號案件）送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果檢出甲基安非他命成分，且其毛重一．六九公克，淨重一．四五公克，取０．０四公克鑑驗，驗餘淨重一．四一公克，此有該局九十年十一月十四日刑鑑字第二一二二０七號鑑驗通知書一紙附卷可稽，足見被告丙○○確實有販賣安非他命之行為及該日所販賣之白色結晶粉末確係安非他命無疑。

（四）此外，員警查獲張金中後，隨即據其供述而於九十年五月十二日下午三時三十分許，在被告丙○○上址租屋處查獲丙○○，並扣得安非他命四包、分裝袋二百三十二個、電子秤、塑膠袋封口器各一台、行動電話一支（號碼為0000000-000等物可資佐證，雖被告丙○○辯稱：該等物品（除行動電話外）係綽號「鴨子」的女子所有云云。然查該等物品係於被告丙○○之租屋處內查獲，且係於證人張金中供述後即逮捕被告丙○○並遭警扣案，參諸現場同時亦查獲被告之同居人黃廖玉琴，其於警訊及偵查中均證稱該等物品均係被告丙○○所有等情（見偵查卷第一宗第二十七頁、第四十八頁），該人既係被告丙○○之同居人當無加以誣陷之理﹖是足認上開物品為被告丙○○所有。苟被告丙○○未賣安非他命予張金中，只是曾在一起施用安非他命而已，何以須持有分裝安非他命所用之電子秤、塑膠袋封口器及多達二百三十二個之分裝袋﹖再上開扣案之安非他命四包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果檢出甲基安非他命成分，且各包重量分別如下：①毛重０．八九公克，淨重０．六六公克，取０．０二公克鑑驗，驗餘淨重０．六四公克。②毛重一．六０公克，淨重一．００公克，取０．０二公克鑑驗，驗餘淨重０．九八公克。③毛重０．九五公克，淨重０．七三公克，取０．０二公克鑑驗，驗餘淨重０．七一公克。④毛重０．九八公克，淨重０．七五公克，取０．０二公克鑑驗，驗餘淨重０．七三公克（共驗餘淨重三．０六公克，包裝重一．二八公克），此有該局九十二年四月三日刑鑑字第０九二００四七七０二號鑑驗通知書一紙在附卷可憑，益見被告丙○○所販賣者確係安非他命。

（五）又被告丙○○所眅賣之安非他命一小包即索取一千元或二千元，顯見價格昂貴，若無利可得，何以甘冒為警查獲而受刑事重罪制裁之危險而為之，亦足證被告丙○○販賣安非他命有利可圖。

（六）雖證人張金中於於原審調查中翻異前供附和被告之辯詞稱：伊並未向被告丙○○購買安非他命，只是曾與他一起施用安非他命，且不識被告乙○○云云。然經詳細追問其一起施用之情節，與被告丙○○所供不儘相同，尤其就其身上遭警扣案之安非他命何來之供述，張金中係稱是於九十年五月十日被告丙○○帶來供二人一施用後剩餘者，伊將之帶在身上而遭警扣案，被告丙○○則稱與張金中一起施用安非他命後，剩餘者在翌日又將之用完，二者供述迥異，顯見該張金中事後翻異前供，有違常情，應係迴護被告之詞，不足據為對被告二人有利之認定。綜上所述，被告二人上開辯解，顯屬畏罪卸責之詞，委無可採。罪證明確，被告等犯行咸堪認定。

三、按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，經總統於八十七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，該條例已將安非他命列為第二級毒品管制，自不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，被告二人違反此項規定，於九十年三月底某日，共同販賣安非他命予張金中，及被告丙○○單獨販賣安非他命予許育學、張金中之行為，核均係觸犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。而被告二人間，就於九十年三月底某日販賣安非他命之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。再被告二人持有安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告丙○○先後共五次販賣安非他命之犯行，時間緊接，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。公訴人雖未就被告丙○○右揭於九十二年五月十二日販賣安非他命予張金中及販賣安非他命予許育學之犯行提起公訴，惟此部分犯行與公訴人起訴之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，應為起訴效力所及，法院自當一併加以審理。次查被告丙○○前曾多次犯有違反麻醉藥品管理條例、詐欺、偽造文書等罪，其中於八十七年間因偽造文書案件，經原審判處有期徒刑三月確定，於八十九年四月二十二日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，然因法定刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重，僅就法定刑為七年以上有期徒刑部分加重之。末查：被告二人販賣安非他命流佈毒品於第三人，行為固無足取，然其等販賣之數量非鉅、次數亦非頻繁、僅販賣予二人，且所得僅數千元，無圖得鉅額利益，觀其犯罪情節尚輕微，係因一時失慮致肇犯行，而所犯本罪法定本刑無期徒刑或死刑，與犯罪情節相較，實屬情輕法重，揆其前開犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，原審認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，故法定刑為無期徒刑則減為七年以上有期徒刑，法定刑為有期徒刑部分則減輕之。

四、原審關於被告等販賣第二級毒品部分適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，審酌被告等之品行、智識程度、犯罪之手段、非法販賣安非他命予他人，足以戕害他人身心健康，且對社會治安危害至鉅，惟念其所販賣之次數及數量非鉅，情節非屬深重，且被告乙○○情節更輕，以及被告二人犯罪後之態度等一切情狀，各量處丙○○有期徒刑四年六月，乙○○有期徒刑三年八月，以資懲儆。至扣案之安非他命四包（共驗餘淨重三．０六公克，包裝重一．二八公克），係查獲之毒品，屬毒品危害防制條例所定之違禁物，爰依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；另分裝袋二百三十二個、電子秤、塑膠袋封口器各一台、行動電話一支（號碼為0000000-000），係共犯即被告丙○○所有供犯本罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，又被告二人因犯本罪所得之財物共七千元（其中二千元為被告二人共犯所得），雖未扣案，亦應依同例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時應以其財產抵償之。惟其餘扣案之海洛因二包及另一支行動電話，並無證據證明係供被告二人犯本罪所用或因犯本罪所得之財物，自均無從於本案中諭知沒收銷燬或沒收，併此敘明。被告等上訴否認范行，均無理由，此部分應駁回上訴。

五、公訴意旨另以：被告丙○○染有吸用毒品之習，亦深知吸用毒品者對於毒品有成癮性、依賴性，故可藉販售毒品以牟取暴利，其於民國九十年三月間，以0000000000號與張金中聯絡後，即以每小包一千元代價，販售第一級毒品海洛因予張金中，被告丙○○復承前犯意，於同年八月間，以0000000000號電話與王正屘聯絡後，以每小包（零點一公克）海洛因一千元之代價，販售第一級毒品海洛因予王正屘，嗣於九十年九月七日二十三時三十分許，經警持臺灣板橋地方法院法官所核發之搜索票在台北縣土城市○○街三十七巷四號四樓查獲，並扣得海洛因（淨重三十六點二公克）、分裝袋二個、電子秤二台及吸食器一組等物，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條條第一項之販賣第級一毒品罪嫌云云。本件公訴人認被告涉犯前揭販賣第一級毒品罪嫌，無非係證人張金中於警訊及偵查訊中所陳稱之情節大致相符，且經證人王正屘證述於警訊及偵查中證述在明確等為其要論據。訊據被告丙○○則堅決否認有何販賣海洛因予張金中之犯行。經查：被告乙○○於警訊中僅供稱幫被告丙○○送二次毒品給張金中，每次都送一小包「安非他命」給張金中，已如前述，並未提及曾送「海洛因」給張金中，公訴人意任意擴張解釋其供述內容坦承幫被告丙○○送海洛因，實屬不當；再綜觀證人張金中上開供述內容可知，其並未提及於九十年三月間曾向被告丙○○購買過海洛因，公訴人將其所稱於九十年三月底向被告丙○○買過「二次毒品」，又再次擴大解釋為其中包含購買海洛因，亦屬不當，殊不知販賣第一級毒品與第二級毒品二罪之刑責輕重差別甚大，尚難逕為草率之認定，至其雖供稱於九十年五月十二日向被告丙○○購買安非他命時，曾一併取得海洛因一包，惟此時間未在起訴範圍（九十年三月間）內，況其於原審九十年度訴字第一二０五號案件九十一年一月二十二日審理中供稱當天只是買二千元安非他命，海洛因是包在一起交付的，則被告丙○○是否有販賣海洛因之意圖，即有可疑﹖另查證人王正屘於警訊中根本未提及曾向被告丙○○購買過海洛因，反而稱所施用之海洛因都是綽號「阿榮」之男子所提供（見偵查卷第二宗第二十六頁至第二十八頁），其於偵查中第一次經檢察官訊問時，仍供稱：有施打海洛因，．．．．，海洛因毒品是「阿榮」給我的，我以一包一千元購得（見偵查卷第二宗第四十二頁），雖其後再二次經檢察官訊問時改稱：「施用的毒品是丙○○及綽號叫阿賢的男子（給的），我不知道其真實姓名，丙○○給毒品的代價為一次一千元，買０．一公克海洛因，是丙○○透過阿賢與我聯絡，我把錢交給阿賢，毒品是丙○○給阿賢再轉交給我」（見偵查卷第二宗第六十三頁）、「（有無向丙○○買過毒﹖）我幫丙○○修鐵門，丙○○以海洛因為代價」（見偵查卷第七十一頁）等語。觀此證人王正屘於警訊與偵查中供述，前後互有歧異，是否以偵查中後二次之證言為可採，而捨警訊及偵查中第一次之證言不採，即有疑義，尚難採為不利被告認定之證據，公訴人為何採信該證人於偵查中後二次之證言，而捨棄其警訊及偵查中第一次之證言不採，未提出採信之依據何在，尚有可議。綜上，上開被告乙○○於警訊之自白及證人張金中、王正屘之證言均不能資為認定被告丙○○有販賣海洛因之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之販賣第一級毒品之犯行，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與被告丙○○前揭論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。

六、公訴人上訴意旨略以：起訴書另指被告丙○○有販賣第一級毒品罪嫌，並未起訴被告乙○○有販賣第一級毒品范行，原判決竟諭知乙○○被訴販賣第一級毒品部分無罪似有違誤，本院按：未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文，又起訴之效力不及於檢察官所指被告以外之人，法院不得就未經起訴之犯罪審判，同法第二百六十六條、第二百六十八條，分別定有明文。原判決就被告乙○○販賣第一級毒品部分為無罪之判決，已屬訴外裁判，檢察官就此部分上訴有理由，爰就此部分予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十八庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。