臺灣高等法院九十二年度抗字第二五О號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度抗字第二五О號

抗告人

即自訴人

乙○○○

被告

甲○○

　　　　　　　　丙○○

右抗告人因被告等業務侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國九十二年三月三

十一日裁定（九十一年度自字第七九五號）提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、自訴意旨略以：被告甲○○係臺北國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱臺北國際商銀）士東分行經理，被告丙○○係臺北國際商銀士東分行行員，二人明知自訴人之女陳淑貞向臺北區中小企業銀行（現改為臺北國際商銀）借款，在新台幣（下同）二百萬元之限度，由自訴人擔任連帶保證人之保證責任，已因契約期滿而失效，詎被告等竟虛構自訴人之保證責任，於民國（下同）九十一年三月二十日以臺北臺北國際商業銀行龍江分行名義寄發臺北郵局一二一支局第０四七號存證信函，共同將自訴人於該行之0000000000000號及00000000000000號帳戶內四十八萬九千五百八十七元及一百萬元存款行使抵銷權。又被告等明知臺北國際商銀對於自訴人並無債權存在，且即使認為保證債權仍然存在，臺北國際商銀對於主債務人陳淑貞之催收款僅為九十四萬九千元，乃被告等竟意圖為臺北國際商銀不法之所有，於九十一年七月二十五日，以臺北國際商銀法定代理人游國治名義分別向臺灣士林地方法院及臺灣臺北地方法院對自訴人、案外人陳樹梅及另一連帶保證人趙周柳馨聲請核發支付命令，即自訴人及案外人陳樹梅向臺北國際商銀連帶給付二百萬元及利息、違約金等，暨趙周柳馨向臺北國際商銀給付二百萬元及利息、違約金等，使公務員將前開不實之事項登載於所掌之公文書，足生損害於自訴人，因認被告等涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、刑法第二百一十四條之使公務員登載不實罪及同法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪云云。

二、按「法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及蒐集或調查證據，於發見案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告者，得曉諭自訴人撤回自訴。前項訊問不公開之；非有必要，不得先行傳訊被告。第一項訊問及調查結果，如認為案件有第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回自訴，並準用第二百五十三條之二第一項第一款至第四款、第二項及第三項之規定。」，刑事訴訟法第三百二十六條定有明文。

三、自訴人認被告甲○○、丙○○共同涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、同法第二百十四條使公務員登載不實之罪及同法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪，無非以被告等虛構自訴人之保證責任，共同將自訴人銀行存款行使抵銷權，又於部分債權獲償後，以全數之債權金額向法院聲請對自訴人核發支付命令等語為主要論據，並提出台北國際商業銀行龍江分行所發存證信函、台北國際商業銀行函、自訴人所發台北古亭郵局存證信函、自訴人於八十六年九月十一日所立保證書影本、透支契約保證書影本、陳淑貞所立七百萬元借款契約、財政部金融局函、原審法院九十一年度自字第三八七號刑事判決影本、財團法人金融聯合徵信中心資料抽業頁影本、民事支付命令聲請狀、台灣士林地方法院支付命令及台灣台北地方法院支付命令影本各一份為證。

四、惟查：

(一)按「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任」，最高法院七十七年度台上字第九四三號判例可資參照。

(二)本件自訴人之女陳淑貞於八十六年九月十一日向台北區中小企業銀行（嗣改為臺北國際商業銀行士林分行，因台北國際商業銀行組織改造，該銀行士林分行放款業務移由士東分行處理）借款二百萬元，由自訴人擔任連帶保證人，對於陳淑貞現在及將來對該銀行所負全部之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務，以新台幣二百萬元整為限，保證人均願與主債務人負同一債務，對於該銀行各負全部清償之責任等情，為自訴人所自承，並有保證書影本一份在卷為憑，足認自訴人係主債務人陳淑貞向臺北國際商銀借款之連帶保證人，揆諸前揭判例意旨，自訴人對於陳淑貞於現在及將來對該銀行所負全部之借款、墊款、損害賠償及其他一切債務，自應與陳淑貞負全部清償之責任。是以被告甲○○、丙○○依彼等分別擔任台北國際商業銀行士東分行經理及該銀行辦理催收行員之職務，以自訴人為前開借款之保證人，聲請法院對自訴人發支付命令，並就自訴人在台北國際商業銀行龍江分行之二筆定期存款（共計一百萬元）及一筆活期存款（四十八萬九千五百八十七元）行使抵銷權，於法即非無據。

(三)自訴人雖主張卷附未有到期日之保證書及八十七年九月十一日到期之透支契約保證書均為擔保同一主債務而於八十六年九月十一日由連帶保證人同時簽立，足認均係擔保八十六年九月十一日起到八十七年九月十一日止之同一債務，而自訴人已於九十一年以存證信函通知：「本人保證之主債務貳佰萬元已於八十八年二月二十三日如數清償，保證責任業已消失」，足見自訴人對於陳淑貞之連帶保證責任，於八十八年二月二十三日即陳淑貞清償其主債務時起已因契約期滿而失其效云云，但被告等堅指自訴人曾書立保證書，保證書未訂有期限，在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，仍負保證責任，又主債務人陳淑貞原積欠本息七百六十七萬四千七百九十元，嗣臺北國際商銀同意由陳淑貞再借七百萬元償還舊債，並另清償餘額六十七萬四千七百九十元，雙方於八十八年二月二十三日簽立借據，其後陳淑貞未按期繳息，臺北國際商銀即聲請強制執行陳淑貞之擔保品，並另就自訴人之存款沖償抵銷，是至九十一年三月十九日止，陳淑貞尚有九十四萬八千八百零二元之本金尚未清償。再臺北國際商銀因認自訴人對於抵銷權之行使有意見，恐該部分抵銷之金額須返還自訴人，乃於聲請核發支付命令時，載明債權額為二百萬元，並無獲得財產上不法利益之意圖等語，且依卷附臺北國際商銀九十一年五月二日函：「有關本行依民法第三三四條抵銷台端存款一筆，經查台端係於八十六年九月十一日簽立保證書，並約定保證主債務人陳淑貞之債務新台幣貳佰萬元為限對其負連帶保證責任，且於主債務人借款及「展期」期間，台端並未向本行表示終止保證責任之意思，亦即連帶保證責任之效力乃存在，現陳淑貞未能依約履行，台端當依前約定範圍內負連帶保證責任，故本行依法行使抵銷權查無不妥，敬請查照。」內容觀之，足見彼等係對於前開保證責任之期限等契約文義生有爭執，難認被告等主觀上有刑法上之業務侵占、詐欺得利未遂之不法所有意圖或使公務員登載不實之故意犯行。

(四)自訴人雖另指其迄今即使仍有被告所謂之二百萬元連帶保證責任存在，但依聯合徵信申心所載陳淑貞之催收款項僅為九十四萬九千元，而被告等卻「抵銷」自訴人一百四十八萬九十五百八十七元銀行存款，亦涉犯業務侵占罪，況被告等明知前開保證契約已到期及主債務二百萬元已清償，亦即自訴人之保證責任亦已於八十八年二月二十三日起已不存在，仍於九十一年七月二十五日，持自訴人等連帶保證責任已不存在之保證書，以台北國際商銀法定代理人游國治名義，向台灣士林地方法院及台灣台北地方法院分別具狀聲請核發支付命令，命自訴人乙○○○、陳樹梅連帶給付二佰萬元予台北國際商銀，另命趙周柳馨給付二百萬元予台北國際商銀，使台灣士林地方法院將該不實之「二百萬元債權」登載於該院九十一年度促字第二六八六五號支付命令之公文書上，及使台灣台北地方法院將該不實之「二百萬元債權」登載於該院九十一年度促字第三九一三八號支付命令之公文書上，意圖使台北國際商銀再獲得四百萬元之財產上不法利益（此部分因自訴人向法院異議而未遂），亦已涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及刑法第三百三十九條第三項第二項之詐欺得利未遂罪云云。但查：臺北國際商銀於九十一年七月二十五日，以自訴人及陳樹梅為相對人向臺灣士林地方法院聲請核發支付命令，其聲請內容係命債務人向債權人連帶給付二百萬元及自九十一年二月八日起至清償日止，按年利率百分之八點七八計算之利息，及自九十一年三月八日起，逾期六個月以內償還時，按約定利率之一成加付違約金，逾期超過六個月以上者，按約定利率之二成加付違約金，且同日臺北國際商銀行，另以趙周柳馨為相對人向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令，其聲請內容與前述相同（連帶給付除外），有支付命令聲請狀二紙在卷為憑，依其聲請之債權內容，均在前開借款二百萬元之保證範圍內，而按債權僅係債權人與債務人所生之法律關係，相對人不同即屬不同之債權，且連帶保證責任屬連帶債務之一種，債權人自得對連帶債務人之全部或一部請求清償全部或一部之債務，是被告等以連帶保證人等即自訴人、陳樹梅及趙周柳馨為相對人分別請求清償，其個別債權請求既未超出範圍，即無不法所有之詐欺意圖，況自訴人對於前開支付命令仍非不得異議，亦難認定被告等有虛構自訴人之保證責任，或使公務員登載不實之可言。至臺北國際商銀固曾就自訴人在台北國際商業銀行龍江分行之二筆定期存款（共計一百萬元）及一筆活期存款（四十八萬九千五百八十七元）行使抵銷權，且主債務人陳淑貞積欠台北國際商銀之債務，至九十一年三月十九日止，僅為九十四萬八千八百零二元，但被告等主觀，認其對於自訴人抵銷權之行使日後有生變之虞，乃以該項保證責任之全數金額聲請，且嗣亦未見其有依據該項數額聲請強制執行或其它求償之程序，亦難認定被告等蓄意詐欺。自訴人指稱被告等意圖使臺北國際商銀再獲得四百萬元之財產上不法利益云云，尚有誤會，自不足取。

(五)綜上所述，被告等依其職務行使私法上之權利，主觀上難認有犯罪之故意，而自訴人對於前開保證債務是否存在以及被告等聲請法院發支付命令暨行使抵銷權之法律關係是否合法，生有爭執，要屬民事範疇，自難以刑法上之業務侵占罪、偽造文書罪或詐欺得利未遂之罪責相繩。

(六)此外，復查無其他積極證據足認被告等確有自訴人所指之前開犯行，應認不能證明被告等犯罪。

五、原審因依刑事訴訟法第三百二十六條第三項、第二百五十二條第十款規定，以裁定駁回自訴人之自訴，經核尚無違誤。抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第六庭