臺灣高等法院九十二年度抗字第七九九號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度抗字第七九九號

抗告人

即自訴人

乙○○○股份有限公司

代表人

丙○○

右列抗告人因聲請法官迴避案件，不服台灣台北地方法院中華民國九十二年十一月二十八日裁定（九十二年度聲字第二００八號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、原審以：按當事人聲請推事迴避，以有刑事訴訟法第十八條第一款、第二款所列情形之一者為限。再當事人依刑事訴訟法第十八條第二款規定聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院十八年抗字第一四九號判例參照）；而刑事訴訟法第十八條第二款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言（最高法院七十年台抗字第一七四號判例參照）；又該條款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避，亦經最高法院七十九年台抗字第三一八號著有判例可資參照。經查：（一）按法院或受命推事，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及蒐集或調查證據；又前項訊問不公開之，非有必要，不得先行傳訊被告，刑事訴訟法第三百二十六條第一項、第二項定有明文。是法官於第一次審判期日前調查證據，本有決定是否先行傳喚被告之職權。然經原審法院依職權調閱原審法院九十一年度自字第九五八號卷宗之結果，承審法官甲○○於九十二年二月十三日及九十二年五月二日開庭時，並未傳喚被告到庭，揆諸前開之規定，即非無據，嗣於前開期日後之歷次庭期亦均依法傳喚被告到庭，是承審法官甲○○前開作為均符合法律之相關規定，自屬正當行使職權；（二）又依刑事訴訟法第三百二十條第一項及第二項第一款之規定，自訴應向管轄法院提出自訴狀為之，而自訴狀應記載被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所，或其他足資辨別之特徵，然原審法院依職權調閱上開卷宗之結果，聲請人即自訴人乙○○○股份有限公司於九十一年十二月二十日所提出之自訴狀僅記載被告彭誠浩之姓名及住所，另於九十二年五月二日庭呈之追加起訴狀亦僅記載被告何炳煌之姓名、承審法官甲○○所屬之合議庭於九十二年十月二十日批示請自訴人補正被告彭誠浩及何炳煌之真實年籍資料，乃係依法行使職權，自難謂有何偏頗之情事；（三）至自訴人所稱承審法官甲○○禁止其詢問被告及證人而逕自結束調查程序乙節，按刑事訴訟法第一百六十三條第一項雖規定：當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告，審判長除認為有不當者外，不得禁止之，然參酌刑事訴訟法第二百七十三條之規定，法院於第一次審判期日前並不得為證據之調查，是承審法官甲○○於九十二年十一月二十日審理庭前所為之歷次庭期依法即不得踐行調查證據之程序，而自訴人自無從於上開庭訊中依法聲請詢問證人及被告，則承審法官甲○○之上開訴訟指揮，核係與相關之法律規定相符，亦難僅以此等事由逕認承審法官甲○○於系爭案件之審理有何偏頗情事。此外，復查無其他積極事證足認承審法官甲○○與各該訴訟關係人間有何故舊恩怨等關係而造成審判不公平之情事，揆諸前揭之說明，聲請人以前揭事由認該案承審法官有偏頗之虞而聲請迴避，尚非有據，應以駁回。

二、抗告意旨略以：抗告人聲請法官迴避，係主張法官違反刑事訴訟法第一百六十三條第一項之規定，並詳列客觀事，而非僅出於當事人主觀之判斷。且⒈原審裁定理由㈠認定不正確，本案調查程序期日分別是九十二年三月二十三日、九十二年五月二日九十二年七月十五日，抗告人於九十二年五月十二日刑事追加起訴狀中以九頁篇幅要求法官命被告等人出庭應訊，並詳述其理由，法官於九十二年七月十五日亦僅傳喚賴銀祥。又九十二年七月十八日抗告人於刑事陳報狀中及九十二年七月十五日庭訊筆錄中均明白要求彭誠浩、何炳煌應到庭應訊，法官索性結束調查程序，而於九十二年十一月二十日開始審理程序。⒉原審裁定理由㈢引用刑事訴訟法第二七三條規定之法理見解亦不正確。本案係九十一年十二月二十五日起訴，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，適用修正刑事訴訟法（以下稱舊法）。舊法第二百七十三條並無裁定書所述「法院於第一次審判期日前不得為證據之調查」之規定，自亦不得裁定「自訴人無從於調查程序中詢問被告」。又舊法第二百七十三條與第一百六十三條之規定，其精神若合符節，實為一致。且舊法第二百七十三條雖謂「得訊問被告」似有法官裁量之餘地，然在代理人要求詢問被告時，依同法第一百六十三條則明文規定「不得禁止之」，其理甚明，原審裁定法理不正確。⒊原審裁定書㈠理由，引刑事訴訟法第二百二十六條之規定，法理見解不正確，該條第二項雖規定，「非有必要，不得先行傳訊被告」，然當在代理人要求詢問被告時，依同法第一百六十三條則規定為「審判長除認為有不當者外，不得禁止之」。即為第三百二十六條第二項之「必要」，應即傳訊被告。且審判長從未宣示代理人要求詢問被告「不當」。再刑事訴訟法第三百二十六條第二項雖規定「非有必要，不得先行傳訊被告。其中「先行」之意似非如裁定書之述，所謂先行應係「未傳訊自訴人，蒐集或調查證據前」之意。抗告人從未要求「先行」傳訊被告，只要求「同時」傳訊被告，使抗告人能行使「詢問被告」之權。九十二年二月二十三日及七月十五日被告賴銀祥均受傳喚且到庭，獨彭誠浩不能傳喚，亦與裁定書之論述矛盾。⒋自訴狀對彭誠浩、黃國棟、賴銀祥等人，及追加起訴狀對何炳煌等被告之姓名、地址之陳報並無差異，而二月二十三日之庭訊，彭誠浩、黃國棟、賴銀祥三人俱受傳喚，實難謂法官因自訴人陳報不明而無法傳訊被告彭誠浩，而賴銀祥二月二十三日、七月十五日皆受傳喚且到庭應訊，益可證法官對彭誠浩、何炳煌等人之偏愛不公。合議庭九十二年十月二十一日同時發出審理之傳票及補正彭、何二人年籍資通知書，其補正年籍資料是為審理而非調查程序，其理甚明，是法官在草草三次調查程序後，即欲徹底禁止自訴人在調查程序中詢問被告，明確違反同法第一百六十三條之法律甚明。在十一月二十日審理庭，抗告人向審判長講述調查程序中權力受損，亦具狀要求重開調查程序暫停審理庭，亦遭合議拒絕，法官違反同法第一百六十三條之規定，拒絕任何補救自訴人受損權益云云。

三、經查：按九十二年九月一日刑事訴訟新制實施後，係採行集中審理及改良式當事人進行主義之制度，法院或受命法官於準備程序中，原則上即不再從實質之證據調查，而審判程序之核心在於調查證據，此參見刑事訴訟法九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法之修正總說明及修正第一百七十一條及第一百七十六條之二之修正理由。又依刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。是本案係於九十一年十二月二十五日提起自訴，除刑事訴訟法施行法第七條之二所列之條文外，其在九十二年九月一日以前依修正前法定程序進行之訴訟程序，自屬有效。惟自九十二年九月一日以後之訴訟程序自應適用修正後之刑事訴訟法之規定。承上所述，依九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法，係採集中審理及改良式當事人進行主義，法院或受命法官原則上不得於準備程序從事實質之證據調查，此見刑事訴訟法第二百七十三條規定甚明，是依現行刑事訴訟法規定，證據之調查原則上均在審判程序中實施。又本案係自訴案件，依刑事訴訟法第三百二十六條（九十二年一月十四日並未修正）規定，為保障被告權利及防止自訴人濫行自訴，故規定法院或受命法官於第一次審判期日前，非有必要，不得先行傳訊被告，此為法院或受命法官依職權行使裁量權之範圍內。且法條所謂「先行」係指第一次審判期日前，並非指在傳喚自訴人之前或之後，抗告人此部分之抗告意旨，顯然誤解法條意義。再承審法官視案情之需要，在自訴程序中是否傳喚被告、傳喚幾名被告等等均為其職權裁量行使之範圍，抗告人此部分之抗告亦無理由；又因本案之訴訟程序適逢刑事訴訟法九十二年一月十四日修正之時，依前開施行法之規定，除前開施行法第七條之二所列條文外，自九十二年九月一日以後之訴訟程序均適用修正後刑事訴訟法之規定。是承審法官，依據現行刑事訴訟法規定，終結準備程序，將證據調查置於審理程序中實施，並無任何違法之處，亦無損及抗告人在訴訟法上之權利。抗告人認本案承審法官草草結束調查程序，率爾開始審理程序，有損其訴訟法上之權利，顯有誤會，是本案承審法官依法進行訴訟程序，並無違法之處，自難認承審法官於本案之審理有何偏頗之情事。復無其他積極證據足認承審法官與各該訴訟關係人有何故舊恩怨等關係而造成審判不公平之情事。是抗告人執前開事由指摘原裁定不當，核均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

台灣高等法院刑事第二十四庭