臺灣高等法院九十三年度上易字第一五二四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第一五二四號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度易字第九四六

號，中華民國九十三年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署

九十三年度毒偵緝字第一二六號；併辦案號：九十三年度毒偵字第一六五九號），提

起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院八十九年度毒聲字第九四八號裁定撤銷停止戒治，於八十九年十二月一日強制戒治期滿，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十年一月十一日以九十年度戒毒偵字第二號不起訴處分確定，猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品之概括犯意，先於九十二年十一月十日某時，在臺北市○○區○○路二段二四號二樓，將第二級毒品安非他命置於吸食器內點火燃燒吸食其氣體方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同年月十二日上午九時三十分許，在木柵路上址，為警查獲。又承上開概括之犯意，於九十三年六月十九日，在台北市○○街五八三巷十弄二十二號四樓，以同一方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十三年六月二十日凌晨，為警在台北市○○街五八三巷十弄二十二號四樓查獲，經採尿送驗結果，證實確呈安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時及本院準備程序時均坦承不諱，而其於前揭時、地，二次為警查獲時所親採尿液，經警送請臺北市立療養院及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫學分析法」、「氣相層析質譜儀」檢驗結果，確呈安非他命陽性反應，此有臺北市立療養院九十二年十二月十一日煙毒尿液檢驗報告單一份、臺北市政府警察局文山第一分局煙毒麻藥案件尿液委驗單影本一紙（見九十三年度毒偵字第三六四號卷第八頁、第七頁）以及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年六月三十日濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽。益徵被告前揭任意性之自白與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院八十九年度毒聲字第九四八號裁定撤銷停止戒治，經強制戒治期滿後，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十年一月三十一日以九十年度戒毒偵字第二號不起訴處分確定，此有該份不起訴處分書在卷可參（見同上偵卷第十五頁），則被告於五年內再犯施用毒品之犯行明確，堪予認定。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯新修正毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，先後二次犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依法應以一罪論並加重其刑。其持有第二級毒品安非他命既係供己施用，則持有之低度行為為施用高度行為吸收，不另論罪。併辦之於九十三年六月十九日，在台北市○○街五八三巷十弄二十二號四樓，以同一方式，施用第二級毒品安非他命一次部分，雖未經起訴，惟因與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告甲○○行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布全文三十六條，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行。雖新舊法關於施用第二級毒品犯行之構成要件、刑責及條次，並無任何更異之處，惟毒品危害防制條例既係全文修正，並非僅修正部分條文，故仍應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後新法予以論處。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查檢察官移請併辦之被告於九十三年六月十九日，在台北市○○街五八三巷十弄二十二號四樓，施用第二級毒品安非他命一次部分，雖未經起訴，惟因與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，原審未及審理，容有未洽。檢察官提起上訴，其上訴有理由，爰由本院將原判決撤銷改判，並審酌被告前因施用毒品業經強制戒治期滿，仍未能戒絕，再次施用笫二級毒品戕害己身，且被查獲送辦後又再行施用，處刑不宜寬縱，及其犯後尚能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。被告犯後雖坦承不諱，態度良好，惟查其前曾因施用毒品業經強制戒治期滿，仍未能戒絕，再次施用笫二級毒品戕害己身，且被查獲送辦後又再行施用，足見其惡性難改，難認所處之刑以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑，併予敘明。

四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十七庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。