臺灣高等法院93年度上更(二)字第366號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 93年度上更(二)字第366號

上訴人

即被告

乙○○原名林雍嵐

選任辯護人

簡坤山律師

上訴人

即被告

丁○

即被告

樓

選任辯護人

郭瑋萍律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院86年度訴字第660號，中華民國87年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署86年度偵字第5283號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、林雍嵐（改名乙○○）、甲○○（通緝中）於民國八十四年間分係臺灣省立基隆高級中學（下稱基隆中學）總務室主任、校長（已於八十五年七月底退休），均為依據法令從事公務之人員，林雍嵐、甲○○分別負責監督、承辦該校「後山新增校地整地及週邊設施工程」（下稱整地工程，該整地工程前已流標二次）之發包、招標及簽約等職務，見經辦公用工程有利可圖，竟共同基於收取回扣之犯意聯絡，於民國八十四年五月間，由林雍嵐出面向舊識丁○表示整地工程編列預算大概有新台幣（下同）九千萬元左右，凡有任何廠商願支付整地工程總工程款百分之十五回扣者，校方定予配合使其順利得標，回扣款由校長甲○○統籌分配，林雍嵐並會給與丁○一筆可觀之介紹費。丁○雖與營造業界毫無淵源，為貪圖介紹費，竟與林雍嵐、甲○○共同基於收取回扣之犯意聯絡，遂將上開訊息告知黃春生（業經無罪判決確定），經由黃春生之引介尋得有意標得整地工程之陳朝坤（業經無罪判決確定），丁○並引領陳朝坤、黃春生及多名技師前往整地工程現址查看，陳朝坤認整地工程實際約五、六千萬元即可完成，縱支付回扣款仍有相當利潤，惟仍認為回扣比例過高，經丁○、黃春生分別代表校方、陳朝坤多次協調，雙方同意降為支付整地工程總工程款百分之十二．五以為回扣，惟因整地工程係公開招標，無法保證一定得標，雙方約定於開標前先支付以五百萬元為上限之回扣款，其餘回扣款則俟工程得標簽約施工後再行給付，陳朝坤再視其實際所得利潤若干，給與中間人黃春生一定之酬金，商議既定，林雍嵐則依丁○、黃春生之意見，在整地工程招標補充說明第三項加列參與投標廠商應檢齊有關證明文件並遵守規定如下：（一）、基隆地區（包括：瑞芳、平溪、汐止、萬里等地）政府機關核發許可之公共工程廢棄土處理場所證明文件。（二）、棄土場可棄土容量在本校本工程棄土總數量以上之證明文件。（三）、棄土場開立之同意棄土證明書。（四）、上述證明文件影本封存於證件封內與資格證件一併審查。（五）、開標當場核對正本，不合格者，得標無效，並無息退還押標金等規定，儘量限制投標廠商之資格，且明知行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第三點規定：「自發圖之日起迄開標之日期，除緊急工程外，一般工程不得少於十天」，台灣省各機關營繕工程投標須知第四點第一項第一款規定：「自行前往購取（招標文件及圖說）者自公告招標之次日起至開標前一日止，逕向各該陳列處所繳納招標文件費及購圖費後不具名領取」，卻為儘量縮短廠商領表及開標之期限，以減少參與投標廠商之家數，於同年五月三十一日公告整地工程第三次招標，公告內明載親領者自即日起開標前一日中午十二時止，每日辦公時間內逕洽總務處領取，並指定同年六月九日上午十時為開標日，將親領招標文件及圖說者自公告當日而非公告翌日起算，以使表面雖仍符合前開發圖之日距開標應有十天之規定，惟因實際領取招標文件及圖說之期間距開標日僅短短十日，除事先知情之陳朝坤外，其餘廠商於領取招標文件及圖說後，需於短期間內詳閱所有整地工程招標文件及圖說，計算所需經費，評估合理利得，並與少數合法棄土場洽購並備妥棄土證明等文件，於其權限範圍內對於投標廠商資格予以設限及壓縮領圖、開標之時間，以此雙重壓力，儘量降低廠商領取招標文件及圖說之投標意願，以減少參與投標廠商之家數，藉以提高陳朝坤得標之機率，陳朝坤即借用眾將營造有限公司之牌照參與投標，並尋得洛城營造有限公司、嘉佑營造有限公司配合參與投標，以免參與投標廠商之家數不足導致流標。陳朝坤、黃春生則基於共同交付回扣之犯意聯絡，由陳朝坤依照林雍嵐之要求，於八十四年六月九日開標日前之一或二日，將二百萬元之回扣款交給黃春生，再由黃春生、丁○在基隆市○○路、愛三路口附近之紅玫瑰餐廳樓下之某賓館內，將二百萬元交給林雍嵐收受，原定同年六月九日開標之整地工程，因台灣省審計處以基隆中學所送預估底價（工程預算書）未經各級經辦人員核章，且彙計有誤，及空白標單列有工程設計管理費及工程管理費二項，其是否包括於發包項目內未經敘明，經台灣省審計處以八十四年六月八日審省處五字第四二一六（三─二一二號）函知基隆中學，就上述各項查明釐正後再為辦理，整地工程開標會議主席林雍嵐據此當場宣佈暫停開標，並當眾封存標封，改定六月十三日上午十時開標，六月十三日開標當日，台灣省審計處再以基隆中學係於六月十二日即開標前一日，始將預估底價及空白標單送達該處，核與機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第八條規定：「招標、比價或議價‧‧‧應將‧‧‧預估底價，於辦理開標、比價或議價前三日，送達該管審計機關查核」之規定不符，且所送預估底價仍未經各級經辦人員核章，基於時效，乃急電基隆中學暫緩開標（並於同年六月十四日以審省處五字四三九八（三─二一二）號函檢還密封預估底價，請基隆中學查明補正並依規定辦理），整地工程開標會議主席林雍嵐當場向參與投標之廠商宣佈此一消息，參與投標之廠商因押標金高達數百萬元，倘無限期押於基隆中學無法取回，實有礙廠商之周轉或增加利息之支出，聞訊嘩然，向主席林雍嵐表達強烈不滿之情，丁○即告知黃春生稱甲○○言明倘不再交付二百萬元，可能不開標，黃春生聞訊，唯恐事情生變，由黃春生、丁○共同前往基隆市暖暖區收取陳朝坤所交付之二百萬元，再由黃春生、丁○返至基隆中學校長室，將回扣款二百萬元交給甲○○收受。其間，林雍嵐與基隆中學行政暨稽核小組成員前後二次群至校長室與終日坐鎮校長室之甲○○開會，經開會決議有條件開標，即由最低標之廠商與基隆中學簽訂切結書，切結書上載明：「（一）、開標後，如上級機關不予核准，則所訂契約視同無效。（二）、開標後，本案若有任何外界評議，困擾工程進行，經上級機關裁定無效，亦當放棄任何要求。（三）、開標後，若有節外生枝，延誤時日，造成工程款務必繳庫，絕無任何異議」，在場之廠商亦無異議，隨即於同日下午開啟標封，並宣佈由陳朝坤借牌之眾將營造有限公司以九千二百四十八萬八千元最低標得標，其餘未得標之廠商當場領回押標金，眾將營造有限公司則係有條件之得標，押標金暫未予領回，並當場書立切結書。嗣該六月十三日之開標，因基隆中學補送予審計處之招標資料時間過近，並仍有浮列數量、核算錯誤、單價分析表缺件等情形，經審計處函告該校該開標結果不予認定，並飭該校應依相關法令再行辦理開標，陳朝坤得知上情，乃透過黃春生、丁○要求返還之前所交付之四百萬元，林雍嵐因所分得二百萬元已經花用，乃經由丁○介紹，於八十四年九月二十五日前往台北市○○○路○段一三０號十一樓向林金鏞借得二百二十萬元，嗣由丁○於八十六年九月二十九日將所借得之其中一百二十萬元返還予陳朝坤，另於同年九月二十五日將另一百萬元返還張明春。嗣陳朝坤向黃春生表示林雍嵐尚欠二百八十萬元未還，林雍嵐乃於同年十月十一日在台北縣五股鄉遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司再簽發面額五十萬元之本票四張，返還陳朝坤，嗣該本票無法兌現，甲○○、林雍嵐所收受之其餘二百萬元因此未能返還。

二、案經法務部調查局台北縣調查站移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。而新法係於九十二年九月一日施行，是依上開規定，本件被告以外之人 (含共同被告) 於九十二年九月一日前，於審判外所為之陳述，有證據能力，核先敘明。

二、被告林雍嵐調查筆錄之自白有無證據能力：上訴人即被告 (下稱被告) 林雍嵐辯稱：其於法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）訊問時，由調查員輪番上陣，疲勞轟炸，威脅利誘，且未依其供述製作筆錄，至移送檢察官偵查時，整整二十四小時未曾闔眼云云。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。所謂疲勞訊問，係指以磨時間或磨體力之方式，使被訊問人身心過於疲憊，致無法自由陳述之狀態而言。經查：

(一)被告林雍嵐係於八十六年十二月三日至台北縣調查站，由調查員何孝剛訊問，丙○○製作筆錄，有該日調查筆錄可參。證人即製作筆錄之調查員何孝剛於原審調查中證稱：「（是否從九點問到天亮？）當時沒有夜間訊問的限制，有這個可能，我記不清楚。」等語，並未明確證明係從晚上九時問到天亮；證人丙○○於本審證稱：被告林到調查站時，快到中午了，我們請被告林用餐後，才進行訊問，被告林最慢是第二天清晨送起地檢署的，現在已記不清楚了，我們在偵訊室內沒有睡覺的地方，但是偵訊中如果被告疲倦的話可以靠一下休息，當時詢問很多人，每個人休息的情形不一樣，當時被告休息的情形我不確定，本案書面資料都在搜索中取得，當時被告林沒有不配合，也沒有必要以疲勞、輪番上陣方式訊問，當時證據都出來了，當時還同時在搜索，有幾個被告同時訊問，我們還要交叉比對供詞，所以會有空檔等語 (更二卷第一八七頁至一九一頁) 。又本件於八十六年十二月三日製作調查筆錄時，同時有黃春生、陳朝坤二人在製作調查筆錄，有同日調查筆錄可參，既分組製作筆錄，自不可能有多達七、八位調查員對被告林雍嵐輪番上陣之情事，又調查站係於八十六年十二月四日上午九時五十四分解送被告林雍嵐到地檢署，有該署點名單乙紙可參 (偵五二八三號卷第五十八頁)，距逮捕之時，並未逾二十四小時。另刑事訴訟法第一百條之三禁止夜間詢問之規定，係於八十六年十二月十九日增訂施行，本件調查筆錄係於八十六年十二月三日製作，顯在該規定增訂之前，自無禁止夜間詢問規定之適用。既未禁止夜間訊問，自無應讓受訊人先休息、睡眠始得訊問之必要。本件並無證據足認有調查員輪番上陣之情事，也無證據足認於暫停製作筆錄期間，有故意不讓被告休息之情事，則在訊問空檔，被告林雍嵐自可隨時以打盹或閉目養神等方式休息，難認有疲勞訊問之事實。

(二)被告林雍嵐於偵查中供稱：「（在調查站筆錄有看過？）有看過，內容大概相符，」（偵字第五二八三號卷第五九頁），並於八十六年十二月二十九日提出聲請狀陳稱「．．在調查站偵訊時，知無不言，言無不盡地自白，和盤托出。僅請體恤憐憫老邁體衰，一向在校，無此圍標恐怖情景，危困急迫情勢，一時所做輕率之因應措施，鑄成瑕疵，亦即聲請人一生中第一次最大失著─初犯，歉疚懺悔遺憾不已。」（偵字第五二八三號卷第一五三頁），於原審調查中亦不諱言，在調查局筆錄簽名之前有看過筆錄，每個字都看得懂（原審卷第三五頁第三行起），益證其調查筆錄之自白具有任意性。此外，併查無台北縣調查站製作被告林雍嵐筆錄時，有疲勞訊問，且未依其供述製作筆錄之情事，其於筆錄中之自白具任意性，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告丁○矢口否認有何共同與被告林雍嵐收取回扣之行為，辯稱：伊係在本件學校工程流標二次以後才與黃春生二人合夥投標上開工程，再轉包給陳朝坤，向陳朝坤借錢時，黃春生所寫借條之上亦列伊為合夥人，而投標金額是根據成本計算，伊等事先完全不知底價，亦不知道有百分之十二．五回扣一事﹔又八十四年六月九日開標前一、二日係黃春生要伊陪同去賓館送錢給林雍嵐，但伊僅在門口等待，並沒有看到錢，亦未見到林雍嵐帶錢出來，而於八十四年六月十三日工程開標是陳朝坤交二百萬元給黃春生，再由黃春生拿進學校給校長，伊則開車先走，伊僅是投標廠商，與學校沒有關係，伊確係與黃春生、陳朝坤共同基於行賄之意思，交付賄款予甲○○、林雍嵐，冀順利標得基隆中學後山「整地工程」，而非與甲○○、林雍嵐共同向黃春生、陳朝坤收取回扣，伊是行賄一方，不是收受回扣一方，伊沒有從學校獲得任何好處、利潤，學校也沒有要給我任何好處，另本案我是自首的云云。上訴人即被告（以下簡稱被告）林雍嵐則始終矢口否認有何收取回扣款犯行，辯稱：伊於八十四年六月開標前並不認識丁○、黃春生、陳朝坤等人，又於八十四年六月九日開標日前數日，伊與家長會在仁一路某餐廳開會，丁○與黃春生欲參加投標來找伊瞭解規定，伊始與其等相約在學校說明，並沒有對其等表示預算大概有九千萬，未洩漏工程底價給眾將營造有限公司，也沒有收受二百萬元，伊均係按照規定辦理，並無收取回扣之不法行為，雖於八十四年間因一時財物窘迫，曾向甲○○借貳佰萬元，根本不是陳朝坤給予之回扣云云。辯護人另辯以：本件工程實際上林雍嵐於六月九日已宣佈廢標，工程並沒有發包，與貪污治罪條例第四條第一項第三款要件不符云云。

二、惟查：

(一)關於約定回扣為工程總額百分之十二．五，得標前先付五百萬元部分：右開事實，業據被告丁○於調查站、偵查時坦承不諱，被告丁○於調查站訊問時供稱：「我於八十三、四年間認識林雍嵐‧‧‧林雍嵐告訴我，基隆中學後山有一個工程要發包，工程預算約新台幣九千萬元，並希望我能介紹欲承做之廠商參加投標‧‧‧林雍嵐有向本人表示該件工程利潤很高，若我能介紹到廠商參加投標並得標的話，一定也可以賺到一筆可觀的介紹費‧‧‧林雍嵐是要我所介紹之廠商順利得標後，能給他該工程總額百分之十五的回扣‧‧‧據林雍嵐告訴本人說，前開工程經初步估算總工程款頂多只要五、六千萬元即可，若某廠商得標的話（指約以九千萬元得標）一定會有很高之利潤，所以我當時想欲承做之廠商，只要能實際推估一下，只要真有高利潤可圖，這百分之十五的回扣，他們應願意支付，至於我自己應得之介紹費也就不必多慮了‧‧‧本人因從未接觸過建築土木行業，也沒有認識這方面的朋友，我把這件事告訴我的一位朋友黃春生後，他向本人說他有認識的朋友願意以前開條件參加投標‧‧‧黃春生有介紹陳朝坤以眾將營造有限公司名義於八十四年六月十三日投標，而且還果真以九千二百餘萬元標到該工程」等語（參八十六年度他字第九四號偵查卷宗第十八頁至第二十頁），於原審審理時亦供稱：「林雍嵐跟我提過，學校有件工程要公開招標，要我詢問有無認識的廠商有無意願承做整地工程，如果廠商願意付總工程款百分之十五的回扣，會讓他們順利標得該工程，隔幾天，碰到黃春生，跟他提到這件事，他說他有親戚在做，可以請他親戚來標，後來我曾經帶黃春生、陳朝坤去看工地現場，之後到福華飯店‧‧‧我只有跟黃春生講過回扣百分之十五，沒有跟陳朝坤提過‧‧‧林雍嵐有告訴我說部分回扣要先拿」等語（參原審刑事卷宗（一）第五十頁反面至第五三頁反面）。並參酌證人黃春生於調查站訊問時證稱：「八十四年五月十三日晚上丁○打電話到我家說本件工程有無認識的人，可以介紹承做，做這件工程有利可圖‧‧‧我透過朋友找到陳朝坤，陳朝坤表示對本件工程有興趣，乃與丁○聯繫，約在五月二十日左右在台北市福華飯店七賢廳‧‧‧丁○表示本件工程預算約九千餘萬元，承做廠商有二、三成利潤，如果有興趣的話，只要支付工程款之百分十五之權利金定可得標承做‧‧‧當天下午丁○帶路到工地現場勘查，陳朝坤認為可以做，就與丁○及我聯絡，在台北市○○○路的一間西餐廳洽談細節，陳朝坤與丁○就在談權利金的事，事後丁○與陳朝坤又見了幾次面談這件事，但是我未參與」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第二六頁反面至第二七頁反面、類似供詞參八十六年度他字第九四號偵查卷宗第六五頁反面至第六六頁反面），於原審審理時亦證稱：「在八十四年五月十三日，我遇到丁○互留電話，當天晚上丁○打電話給我說基隆有一整地工程，本來要給台中廠商做，但臨時變卦，問我能否找人來做，後經輾轉介紹，陳朝坤有意承做整地工程，所以在五月十八日左右，我與丁○、陳朝坤等人，去工地現場，又到福華飯店，陳朝坤評估結果認為可以做‧‧‧丁○有大概提了一下預算金額約九千萬元左右‧‧‧剛開始丁○跟陳朝坤講，公關費用百分之十五，且一次拿足，陳朝坤說公關費怎可能一次拿那麼多，後來在五月十八日至六月初大概有四次在談，最後談到最多五百萬元‧‧‧（本來公關費用是百分之十五），後來談到百分之十二．五，但含不含稅，雙方又有爭議，但可確定得標前公關費不可超過五百萬元，等事後簽約施工以後，這五百萬元再由百分之十二．五內扣除」等語（參原審刑事卷宗（一）第二八頁正面至第三一頁正面），核證人黃春生、被告丁○與被告林雍嵐素無仇恨怨隙，而證人黃春生與被告丁○就此部分所供始終一致，且互核相符，而前開供述，對被告林雍嵐而言固屬不利，但對本案被告丁○而言，亦非有利，顯見證人黃春生及被告丁○前開供述尚未經任何利益考量及他人介入，證人黃春生及本案被告丁○就此部分所供應堪採信，是被告林雍嵐確有委由貪圖介紹費之被告丁○，二人基於共同收取回扣款犯意聯絡後，由被告丁○與有意得標廠商之中間人即黃春生期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分款項，圖為不法所有之情已明。

(二)關於被告丁○係代表廠商或校方部分：被告丁○於前開調查站訊問時已明白供稱：「林雍嵐有向本人表示該件工程利潤很高，若我能介紹到廠商參加投標並得標的話，一定也可以賺到一筆可觀的介紹費」等語，於偵查時亦供稱：「（在這招標工程）我是擔任介紹人之角色」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第一０三頁反面），於原審審理時亦供稱：伊見過陳朝坤二次，第一次帶他們去看工地後到福華，一次是六月十三日開標那天與黃春生一起去找陳朝坤拿二百萬元等語（參原審刑事卷宗（一）第五○頁正面至第五一頁反面），核與證人黃春生於原審審理時證稱：「丁○是屬於校方中間人，他開口跟我說需要多少公關費，我就跟陳朝坤說，陳朝坤就拿給我。即使有些場合是我和丁○在一起，陳朝坤也是交給我。」、「剛開始丁○跟陳朝坤講，公關費用百分之十五，且一次拿足，陳說公關費用怎可能一次拿那麼多，後來在五月十八日至六月初大概有四次在談，最後談到最多五百萬。」、「本來公關費用丁○說是百分之十五，後來談到百分之十二．五，但含不含稅，雙方又有爭議，但可確定得標前公關費不可超過五百萬元，等事後簽約施工以後，這五百萬元再由百分之十二．五內扣除」、「（在八十四年六月初，是否在仁二路某賓館將貳佰萬元交給被告林雍嵐？）是我和丁○到賓館四、五樓後，丁○就call林主任，林主任過十五分鐘左右就下來，丁○要我和阿德暫時迴避，我們出去後沒多久，他們兩個就出來了，丁○去賓館時，有拿一個紙袋，內有報紙包裝著，方方正正的。」、「（八十四年六月十三日陳朝坤是否有交貳佰萬給你？）有，因丁○跟我講說要先付公關費用，否則今天的標可能不開了，我就將這個話據實轉告陳朝坤，陳就跟丁○直接在電話中對話，陳朝坤說只要有得標，之前說的公關費貳佰萬元一定會給，丁○說沒問題，一定會得標，所以我就載丁○到陳朝坤那裡，陳朝坤就交貳佰萬元給丁○」等語（參原審刑事卷宗（一）第二八頁反面至第二九頁正面、第三○頁正、反面、第三一頁正面），證人陳朝坤於原審證稱：「（與丁○遇過幾次？）第一次就是福華那次，第二次是在六月初就是我在咖啡廳交付貳佰萬元給黃春生的時候，當時丁○在餐廳內走來走去，一下ＢＢcall響，好像很忙，我也沒跟他說什麼話，第三次就是八十四年六月十三日開標那天」（參原審刑事卷宗（一）第二八頁反面至第三四頁正面第三行起），若合符節，雖被告丁○於原審審理中，經原審法院訊以「黃春生說曾與你談判回扣比率由百分之十五降為十二．五一事？」，被告丁○先則回稱：「我只知道回扣是百分之十五，其他是黃春生直接與林雍嵐談的，我都不在場」云云，嗣又改稱：「可能我有在場，但沒有注意到，後來他們是否有談到回扣比率可降低，我不知道」云云（參原審刑事卷宗（二）第一四頁正面），前後應答，已嫌歧異，且回扣比率之高低，攸關介紹費之多寡，衡情被告丁○豈有在場而不知或未參與之理，被告丁○迴稱其不在場，或其在場但不知情云云，顯係圖卸之詞，應以證人黃春生、陳朝坤所供，較為可取。復參諸被告丁○於調查站、偵查中自承受被告林雍嵐之邀，擔任介紹廠商角色，可自被告林雍嵐取得介紹費，且出面引導證人黃春生、陳朝坤至工地現場勘查，甚且多次代表校方與證人黃春生協調回扣比率，堪認被告丁○代表基隆中學，負責與黃春生、陳朝坤居間協調與交付回扣款事宜，被告丁○係與被告林雍嵐、甲○○基於犯意聯絡，共同收受回扣款甚明。又系爭投標嗣後廢標，陳朝坤乃要求退還已給付之四百萬元，致被告丁○尚未自甲○○或林雍嵐處得到介紹費，並不影響其與被告甲○○、林雍嵐共同收取回扣之認定。

(三)關於丁○是否合夥承包系爭工程部分：被告丁○抗辯其係與黃春生合夥承包上開工程，再轉包予張明春，其與黃春生同為行賄之一方，而非受賄者之校方乙節，固據提出向張明春借款所書立之借據乙紙，及事後廢標，與黃春生共同承擔損失，而簽發之切結書及面額共計一百五十七萬五千元之本票三紙 (上訴卷第二九、三十頁) 。惟查：證人黃春生於調查站供稱：丁○曾詢問陳朝坤是否願轉包，陳朝坤說只要價錢合適也可以，丁○就找我合夥，計劃在陳某標得上開工程後，轉包予張明春施作，做二包，但因工程取消，亦因而取消該計劃等語 (偵字第五二八三號卷第三十頁) ；證人張明春於本院前審證稱：丁○跟黃春生有合夥標基隆高中的工程，因為押標金不夠，先跟我週轉，因為我以前不認識他們，所以他們拿權狀給我抵押，我不知押標金是多少，錢是黃春生出面借等語 (上訴卷第六十頁) 。證人邱文奎亦證稱：協議書是我寫的，他們當初說有一個工程要做，要借一點錢，託我寫，錢是張明春叫他家人匯到黃春生的銀行帳戶，工程沒有標到，張明春就找丁○把錢要回來，因為丁○有連帶保證，協議書上寫合夥人，是因為他們說合夥標到後，要轉包土之部分給我做等語 (上訴卷第六十二頁至六十六頁) 。嗣系爭工程廢標之後，被告丁○有與黃春生共同承擔部分損失，而立切結書乙紙予黃春生，有切結書乙紙在卷可憑 (他字卷第七十三頁) ，並以林雍嵐向林金鏞借得之面額一百萬元支票償還張明春，亦有張明春所立收據乙紙可佐 (同卷第七十四頁) 。由上開證據可知，被告丁○與黃春生確有意於陳朝坤得標後，向陳朝坤轉包系爭工程，再轉包予張明春、邱文奎，賺取價差。然此係在被告丁○代表學校居間介紹黃春生、陳朝坤參與投標系爭工程之後，另行起意之計畫，不能據以推翻上開居間之事實。

(四)關於交付二百萬元回扣予被告林雍嵐部分：被告丁○於調查站訊問時供稱：「林雍嵐有說在開標之前，該工程之回扣款，必須先付四百萬元，其餘的等到開標確定後再付，所以說該實際得標廠商在開標前，就有先拿二百萬元給林雍嵐，八十四年六月十三日開標後當天，又再拿二百萬元給林雍嵐，後工程因故廢標，所以後續就沒有再給回扣」等語（參八十六年度他字第九四號偵查卷宗第二十頁正反面）、「記得是在前開工程預訂八十四年六月九日開標前一、二天，黃春生告訴我說要送二百萬元給林雍嵐，乃邀我一起去基隆，記得當天林雍嵐在基隆市○○路與愛三路連接附近的餐廳聚會，所以我們就到這個地點與林雍嵐會合，當時我因對基隆地形不熟，還找我的朋友官振德一同去這個地點，我們到了這個地點的樓下之後，我就打行動電話給林雍嵐說，黃春生要拿錢給你，林雍嵐隨即叫我們在該地點大樓內某一層（詳細層數我記不清楚）的賓館某號房間會面，我們到了這家賓館後，黃春生就當面點交二百萬元現金給林雍嵐」等語（參八十六年度偵字第五四八一號偵查卷宗第十四頁反面至第十五頁正面），於偵查時亦供稱：「（二百萬元何時拿給林雍嵐？）黃春生在八十四年六月九日開標前一、二日拿給他的，當時我與黃春生一起來到基隆劉銘傳路一號上的紅玫瑰餐廳由黃春生交給他的，當場我有在場」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第一０三頁正反面），於原審審理時亦供稱：「我是和黃春生一起去賓館，由黃春生交付二百萬元給林雍嵐，我當時有在場」等語（參原審刑事卷宗（一）第一一一頁反面），證人黃春生於調查站供稱：「八十四年六月十一日，丁○打電話給我說要坐我的便車去基隆辦事，約在晚上八時左右，在台北市○○路與基隆路口見面，屆時接到丁○後，丁○在車上向我表示已和陳朝坤談好，先送四百萬元給林雍嵐，由其去安排，今天就先交二百萬元，另外二百萬元在八十四年六月十三日開標得標後再行交付，晚上九點多到基隆市○○○路的一棟大樓的五、六樓所設之賓館開了一間房間，丁○打電話聯絡林雍嵐，過了二、三十分，林雍嵐來到房間，丁○即將二百萬元之現金交給林雍嵐‧‧‧八十四年六月十一日我在場見證丁○將二百萬元交付林雍嵐時丁○曾向林某介紹說我是陳朝坤的代表」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第二七頁反面至第二九頁反面）、「在八十四年六月七日二十時左右，丁○和我聯絡，約定一起至基隆找林雍嵐，丁○在車上告訴我要將陳朝坤的二百萬元工程回扣款交給林雍嵐，我開車依丁○指示到基隆近愛三路的一家賓館，我和丁○在賓館開房間，而林雍嵐在賓館的樓下唱歌，丁○則call機給林雍嵐，不久林雍嵐下來賓館‧‧‧丁○將二百萬元交給林雍嵐」（參八十六年度他字第九四號偵查卷宗第六八頁正面），於偵查時亦供稱：「在八十四年六月七日，丁○約我來基隆要交二百萬元要給林雍嵐」等語（偵字第五二八三號卷第八四頁倒數第二行起），於原審審理時亦供稱：「是我和丁○到賓館後（四、五樓），丁○就call林主任，林主任過十五分鐘左右就下來，丁○要我和阿德暫時迴避，我們出去沒多久，他們兩個就出來了，丁○去賓館時有拿一個紙袋，內有報紙包裝著，方方正正的」等語（參原審刑事卷宗（一）第二九頁正面）。證人陳朝坤於調查站訊問時證稱：「八十四年五月底左右，黃春生和丁○來找我‧‧‧黃春生說所謂的交際費是林主任要的工程回扣款，林主任要回扣款二百萬元‧‧‧隔一、二天黃春生、丁○約我見面要我先借支二百萬元，我也依約付給黃春生、丁○，事後黃春生、丁○向我表示二百萬元工程回扣款已交付與林主任」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第四十頁反面至第四一頁正面），於原審審理時亦證稱：「在六月初，我在某咖啡廳交付二百萬元給黃春生的時候，當時丁○在餐廳內，走來走去，一下B B Call響，好像很忙」等語（參原審刑事卷宗（一）第三四頁正面）。證人官振德於本院前審證稱：我有帶丁○跟一位黃先生去，因為他們不知道路，我跟丁○在外面談了二十分鐘，我就走了，我不知道他們做什麼事等語 (上訴卷第一二一頁) 。被告林雍嵐亦不否認於八十四年六月九日前數日曾與黃春生、被告丁○見過面之情。雖證人黃春生、被告丁○所供由何人親手交付第一次回扣款二百萬元與被告林雍嵐之情互不一致，並均互指係對方交付，然證人黃春生、被告丁○所供係由證人陳朝坤交付二百萬元與黃春生，再由證人黃春生、被告丁○一起到某賓館交付二百萬元與被告林雍嵐之情則始終一致，核亦與證人陳朝坤所供相符，對被告丁○、林雍嵐均屬不利，又證人黃春生、被告丁○既分係陳朝坤、被告林雍嵐之中間人，雙方為避免日後有無交付回扣款產生各說各話之情形，因而由雙方之中間人同時在場並交付回扣款，亦符常情，是被告丁○、黃春生所供關於被告林雍嵐於六月九日前一日或二日，在某賓館內收取回扣款二百萬元之情，應堪採信。而證人黃春生、被告丁○為脫免刑責而相互推諉親自交付回扣款之責任，此屬人情之常，雖證人黃春生、被告丁○始終各說各話，被告林雍嵐則始終否認有收受二百萬元之情，惟證人黃春生、被告丁○既分係陳朝坤、被告林雍嵐之中間人，如前所述，堪認證人黃春生係與陳朝坤本於交付回扣之意思，被告丁○係與被告林雍嵐本於共同收取扣之意思，同時在場監督交付、收受回扣款之過程，則實際由何人親自交付回扣款與被告林雍嵐本不影響其各自應成立之刑責。

(五)關於交付二百萬元回扣予甲○○部分：被告丁○於調查站訊問時供稱：「另於八十四年六月十三日開標當天，我也是搭黃春生的車去看開標情形，確定眾將得標後，我正欲走向停在基隆中學校門附近黃春生之車子時，陳朝坤拿出一包現金（內裝二百萬元）交給黃春生，黃春生接過這包錢後，就自己一個人拿到總務處給林雍嵐‧‧‧記得開標前，我與黃春生數次與林雍嵐協商該工程，是否可以確定得標及回扣之交付事項，林雍嵐每次都堅持必須要在開標之前支付部分的回扣款，否則他不會開標，所以說我們才急著在開標前，就先給林雍嵐這二百萬元」（參八十六年度他字第九四號偵查卷宗第二一頁正面、反面）、「這四百萬元都是由黃春生拿出來的，然而這些錢我事後知道，黃春生是向陳朝坤拿的‧‧‧另外二百萬元是在八十四年六月十三日開標當天下午，確定由眾將營造公司得標後，陳朝坤有親自到基隆市暖暖區，由黃春生開車從基隆中學載我到暖暖，我有看到黃春生向陳朝坤取得二百萬元後，我們再回到基隆中學，再由黃春生拿這筆二百萬元現金直接拿到學校裡面給校方，因為我不在場，所以我並不能確認黃春生是把這二百萬元交給林雍嵐或是甲○○‧‧‧開標當天我一早就在基隆中學，朱校長說審計處電話說不能開標，一直拖到下午校方才同意開標，結果確定由眾將公司得標後，我才離開現場，在校門口我碰到黃春生後，黃春生才叫我坐他的車到暖暖找陳朝坤拿二百萬元給校方」等語（參八十六年度偵字第五六八一號偵查卷宗第一四頁反面至第十五頁反面），於偵查及原審審理時仍供稱係由被告黃春生將該二百萬元交給校方等語（偵字第五二八三號卷第一○三頁正面起、原審刑事卷宗（一）第一一一頁反面起）。證人黃春生於調查站供稱：「確定眾將得標後，陳朝坤即要我與丁○去暖暖找他，陳朝坤一手提紙袋裝的錢交給丁○，由丁○去處理，隨即下車，我就載丁○回到學校，由其處理該筆款項，我就先走了‧‧‧八十四年六月十一日丁○跟我說已談好先送四百萬元，所以當天亦應交給林雍嵐」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第二八頁反面）、「六月十三日近中午時，丁○向我表示省審計處已通知基隆中學該工程要廢標，朱校長提出如要強行開標，朱校長要擔很大的責任，故甲○○要求陳朝坤馬上支付回扣款二百萬元部分，否則不願承擔責任開標」等語（參八十六年度他字第九四號偵查卷宗第六八頁反面），於偵查及原審審理時仍堅稱係由被告丁○將該二百萬元交給校方（偵字第五二八三號卷第一○八頁反面起、原審刑事卷宗（一）第二九頁反面起）。證人陳朝坤於調查站訊問時證稱：「八十四年六月十三日開標當日，黃春生與丁○打電話聯絡表示，朱校長提出要立即再支付工程款二百萬元給朱校長，否則不開標，我又借了二百萬元工程回扣款給朱校長才順利開標、得標‧‧‧當日中午黃春生打電話來表示朱校長要求立即再支付該工程回扣款二百萬元與朱校長，否則不開標，於是我將二百萬元交給黃春生，並要黃春生清點二百萬元，黃春生即將二百萬元交給丁○，黃春生與丁○即拿著我交付之二百萬元現金返回學校給朱校長以順利得標」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第四一頁正面、反面、第四二頁正面）。雖黃春生及被告丁○所供由黃春生或被告丁○交付第二次回扣款二百萬元與被告林雍嵐或甲○○之情互不一致，並均互指係對方交付，此亦無非黃春生、被告丁○為脫免刑責而相互推諉交付回扣款之責任，惟被告丁○與黃春生、陳朝坤所供在基隆中學交付第二次回扣款二百萬元與校方人員之情則始終一致，證人黃春生、被告丁○所供應堪採信，而證人黃春生係與陳朝坤本於交付回扣之意，被告丁○係與被告林雍嵐本於共同收受回扣之意思，且證人黃春生、陳朝坤均供稱係另案共同被告甲○○要求再交付二百萬元否則不開標等語，而證人即基隆中學會計主任蕭美祝於原審調查時證稱：「六月十三日開標當日，是由林主任（指林雍嵐）主持，但如果有問題，須至校長室向校長請示」等語（參原審刑事卷宗（一）第一六三頁反面），被告林雍嵐既整日在標場負責協調開標事宜，而另案共同被告甲○○則係坐鎮校長室，因此黃春生及被告丁○應係將該二百萬元送至校長室予共同被告甲○○亦明，此亦與被告丁○所供共同被告甲○○、被告林雍嵐平分該四百萬元及嗣後另案共同被告甲○○、被告林雍嵐分別應負擔償還二百萬元與黃春生之情（詳後述）相符，是共同被告甲○○確有收取回扣款二百萬元之情亦明。

(六)關於被告林雍嵐退還款項經過：被告丁○於調查站訊問時供稱：「林雍嵐是有向我說這些賄款是要和甲○○朋分，也因為甲○○會分到這筆回扣，所以更可以確定眾將公司必能得標」等語（參八十六年度他字第九四頁偵查卷宗第二一頁反面），於原審審理時亦供稱：「我聽過林雍嵐說回扣由校長去分，如何分，我不知道」、「（林雍嵐是否有稱拿百分之十五回扣是校長的意思？）有」等語（參原審刑事卷宗（一）第五二頁正面、反面），證人黃春生於調查站訊問時亦證稱：「林雍嵐和甲○○各分得二百萬元」等語（參八十六年度他字第九四號偵查卷宗第六九頁正面），而被告丁○既係校方之中間人，衡情對於若干內幕自然知之甚詳，且其與被告林雍嵐、甲○○互無仇恨怨隙，被告丁○、黃春生所為供詞，應堪採信。復參諸證人林金墉於調查站證稱：八十四年九月二十五日，被告丁○偕同被告林雍嵐到我辦公室向我借款二百萬元，被告林雍嵐並把其宜蘭土地設定抵押給我，被告丁○也開一張二百萬元支票給我以為保證，而我則簽發二張面額分別為一百萬元、一百萬元之支票與被告林雍嵐，嗣於八十五年間，被告林雍嵐二次前往我辦公室還錢，一次是六十萬元現金，一次是一百四十萬元現金，二次均由被告丁○陪同前來」等語（參八十六年度他字第九四號偵查卷宗第三六頁反面至第三七頁正面、第七八頁反面、第七九頁正面），而被告林雍嵐取得前開借款後，部分是交由被告丁○還給黃春生之友人張明春，另一部分則由被告丁○陪同被告林雍嵐共同到陳朝坤住所附近之咖啡廳當面交還陳朝坤，陳朝坤當場書立一紙收據交給被告丁○為憑等情，此亦據被告林雍嵐於本院調查中供稱：「（八十四年九月二十五日向林金墉借貳佰萬？）林金墉開兩張支票交給他的工作人員帶我到銀行，其中一張壹佰貳拾萬元，由他的工作人員去兌領後，給我現金壹佰萬元，另外貳拾萬元他的工作人員自行帶回給林金墉，是他公司要用的，他的工作人員並交給我另一張林金墉為發票人、票面額壹佰萬元的支票。」，於調查站供稱：「記得我向林金鏞借得前開二百二十萬元，隔了數日之後，前開二張支票，其中一張一百二十萬元兌現後，丁○與本人共同到咖啡廳裡，當面還給陳朝坤，當時陳朝坤還寫了一張字據交由丁○為憑，丁○有影印這張字據給我為憑。另外丁○把另外一張一百萬元的支票交給張明春。丁○有影印這張交給張明春的一百萬元收據給我為憑。」等語，並提出收據二張為證（見五二八三號偵查卷第七頁反面、第八頁、第十三頁、第十四頁），並據被告丁○於本院調查中供明：「．．．開標結束後，陳朝坤找我要索回這筆錢，我才知道這筆錢原來都是黃春生向陳朝坤支借的。我怕學校如果直接還給黃春生的話，會被黃春生吞掉，所以我才直接要求學校將這筆錢還給陳朝坤和張明春。．．．」（本院卷第二六九頁九十二年三月二十五日訊問筆錄），倘被告林雍嵐、丁○非收受回扣款二百萬元，唯恐東窗事發，何以被告林雍嵐、丁○急於以房地為押籌款還錢，益徵被告林雍嵐確經由被告丁○之居間而收受陳朝坤交付與黃春生之回扣款二百萬元。黃春生於調查站訊問時證稱：「八十四年十月十一日‧‧‧我跟林雍嵐說陳朝坤是我介紹的，既然工程做不成，當初拿的錢也要還人家，也好做個交待，林雍嵐即開立五十萬元的本票四紙共二百萬元交由我簽收，我即轉交與陳朝坤去處理」等語（參八十六年度他字第九四頁第七十頁），被告丁○於調查站訊問時供稱：「至於甲○○部分（陳朝坤曾先後透過王興中、黃春生向甲○○索回賄款），本人也曾親至基隆中學校長宿舍，問過甲○○，甲○○親口告訴本人他所收的那二百萬元賄款，已自行用電匯方式還給黃春生了」等語（參八十六年度偵字第五四八一號偵查卷宗第十八頁反面），被告林雍嵐於調查站訊問時亦供稱：「六月底確定廢標後，甲○○有向本人表示應將我那二百萬元還給黃春生」（參八十六年度偵字第五四八一號偵查卷宗第二十頁反面、二一頁正面）、「甲○○告訴我說他個人所分到的二百萬元賄款，已自行還給黃春生」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第六九頁反面），嗣被告丁○於原審審理時仍供稱：「甲○○有說他已經將二百萬元電匯至黃春生所指定之帳戶，當時林雍嵐也有在場」等語，被告林雍嵐亦供稱：「確曾在場聽聞甲○○向丁○說二百萬元已電匯至黃春生指定之帳戶」等語（參同上偵查卷宗第六九頁反面、第七十頁正面），被告林雍嵐、丁○所供相符，倘被告甲○○未收取回扣款二百萬元，何以需一再告知被告丁○、林雍嵐其已將二百萬元匯還被告黃春生。又被告黃春生以實際上未收到被告甲○○所匯之二百萬元，業據黃春生供明在卷，本院函查共同被告甲○○之帳戶於八十四年間匯款情形，依中華郵政股份有限公司板橋郵局檢送甲○○於八十四年六月至十二月間之交易清單顯示，並無匯款二百萬元之事實，有該局九十四年十一月十六日函乙份在卷可稽 (本審卷第一四三頁)，不能證明甲○○確有匯款償還被告黃春生：嗣被告林春生轉向被告林雍嵐施壓，被告林雍嵐因而再簽發面額共計二百萬元之本票共四紙與被告黃春生，此誠如被告林雍嵐於調查站所供：「另開面額五十萬元之本票共四張，以加倍賠償，此部分尚未兌現」等語，有該本票四紙在卷可稽（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第十六頁至第十八頁），益徵共同被告甲○○確經由被告丁○之居間而收受陳朝坤交付與黃春生之回扣款二百萬元，嗣未依約電匯還款，而由被告林雍嵐簽發本票還款（未兌現）。被告林雍嵐與共同被告甲○○間有利用經辦之公用工程收取回扣款之犯意聯絡，而推由被告丁○居間聯繫、安排收取回扣款共四百萬元之情，甚為明顯；雖其餘貳佰萬元，共同被告甲○○、被告林雍嵐迄未返還，仍無礙其犯行之認定。

(七)關於被告甲○○、林雍嵐是否違背職務部分：被告丁○於調查站訊問時固供稱：「林雍嵐告訴我，基隆中學後山有一個工程要發包，工程預算約九千萬元‧‧‧據林雍嵐告訴本人說前開工程經初步估算總工程款頂多只要五、六千萬元即可」、「我只有建議林雍嵐在投標須知補充說明裡要加上必須檢附基隆地區棄土證明文件」等語（參八十六年度偵字第五四八一號偵查卷宗第二一頁正面），證人陳朝坤於調查站訊問時固證稱：「林某（指林雍嵐）收取四百萬元，保證本人可以得標，是林某首先限制投標廠商資格，規定該工程必需檢附基隆當地棄土證明，而基隆只有一家合格棄土場，事先黃春生即已和該棄土廠商談妥，取得獨家權利，第二是林某已事先提供我投標確實數量參考，所以我能順利得標」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第四五頁正面），被告林雍嵐於調查站訊問時亦供稱：「八十四年六月十三日開標前，黃春生有向本人建議，希望本人在投標廠商資格限制上，要加上要有棄土證明文件及雜項執照等，如此才能較容易控制及限制參與投標廠商的家數，我當時確也有依黃春生之意見，在投標資格限制上加上前述之條件，惟後來我才知道凡土方有關之工程，為因應環保的因素，投標廠商都必須要先檢附棄土的證明文件，才能有資格參與投標，我當時是不知道有這種慣例，是黃春生告訴我時我才知道，另黃春生說他們有基隆地區的棄土地點證明文件，且也有雜項執照，所以黃春生建議我要加上這項限制才好‧‧‧我知道甲○○在八十四年六月十三日開標前一、二天給我的二百萬元現金，是黃春生交付的，因黃春生就向本人建議應如何限制投標資格等相關之事」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第四頁反面至第五頁正面），公訴意旨因此遽認被告林雍嵐違背職務而收取回扣款。惟查被告丁○於調查站供稱：林雍嵐告以整地工程預算約九千萬元等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第三頁反面），惟眾將營造有限公司之標價為九千二百四十八萬八千元（此為尚未扣除工程管理費及工程設計管理費之標價，倘扣除工程管理費及工程設計管理費約六百萬元，約為八千六百四十八萬八千元），而整地工程之底價為八千八百五十萬元，此有眾將營造有限公司標單、單價分析表及簽呈各一份在卷可稽（參八十六年度他字第九四號偵查卷宗第四七頁、五一頁、五三頁以下），是被告林雍嵐告知被告丁○之底價距實際核定之底價間有二百萬元之差距，眾將營造有限公司之標價距實際核定之底價亦有二百萬元之差距，以八千餘萬之工程而言，差距二百萬元應非小數，復參諸證人黃春生於偵查時供稱：「事先並沒有百分之百能得標，所以陳朝坤才會先給一半公關費，等得標後再給另外一半」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第一０九頁正面），證人陳朝坤於偵查時亦供稱：「在開標之前是不能確定由我們公司得標，如沒有得標，我交給黃春生的錢，他必須如數退還」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第一０八頁反面），是被告林雍嵐大概告知被告丁○整地工程之預算為九千萬元左右，其目的無非僅讓有意得標之廠商據以核算交付回扣款後有無利潤可圖，至於詳細之投標金額仍待投標廠商之精算，並無任何證據足證被告林雍嵐嗣後有洩漏工程底價，否則被告陳朝坤、黃春生何以無十足把握一定可以得標，且該整地工程之底價九千萬元僅係粗估，並非真正核定之工程底價，且距真正核定之工程底價，亦有二百萬元之差距，非屬機密，被告林雍嵐洩漏非屬機密之粗估底價與被告丁○，尚無違背職務之可言，此外復查無任何證據足證被告林雍嵐有洩漏工程底價與眾將營造有限公司，尚難僅以眾將營造有限公司得標，遽認被告林雍嵐違背職務洩漏屬機密之工程底價與被告丁○而使眾將營造有限公司得標。至被告林雍嵐限定投標廠商之資格有無違背職務一節，證人陳朝坤於偵查時固供稱：「在開標前，黃春生有告訴我已經在投標須知的廠商資格上加以限制，所以投標廠商會比較少」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第一０八頁反面），被告丁○於偵查時亦供稱：「我建議林雍嵐在招標須知內附加廠商需具備在基隆地區之棄土證明‧‧‧可以減少參與廠商之數量」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第一０四頁正面），益徵被告林雍嵐係以減少投標廠商之方式以促使陳朝坤得以順利得標，而非以洩漏工程底價之方式，惟整地工程必產生大量之廢土，則要求參與投標之廠商須有合法棄土場出具之可棄土容量在整地工程棄土總數量以上之棄土證明，應屬合理，至於限制須為基隆地區（包括：瑞芳、平溪、汐止、萬里等地）經政府機關核發許可之公共工程廢棄土處理場所，倘運土處與棄土處相距過遠，則載運廢土之卡車難免破壞沿路生態環境，甚或造成污染，因此限制在鄰近之基隆地區（包括：瑞芳、平溪、汐止、萬里等地），亦屬合理，且原審函請基隆市政府、台北縣政府分別查明基隆市及台北縣瑞芳、平溪、汐止、萬里等鄉鎮各有合法之棄土場若干，據基隆市政府復以：「查經本市申請許可之棄土場計有安樂區○○○○○段五一八之三地號等領有八一基府工管字第Ｏ一二號雜項整地執照及同區同段五一八地號等領有八二基府工管字第Ｏ一四號雜項整地執照及同區○○○段石皮瀨小段四地號等領有八四基府工雜字第ＯＯ九號雜項整地執照；另信義區○○○段一地號等領有八一基府工雜字第Ｏ一三號雜項整地執照」等語，台北縣政府復以：「向本府申請核准設置並營運之民間棄土場僅有平溪棄土場一處」等語，此有各該市政府八十七年四月十五日八七基府工管字第Ｏ三二七七七號、八十七年五月十四日八七北府工建字第一Ｏ三Ｏ三四號函各一紙在卷可憑（參原審刑事卷宗（一）第一二六頁、第一六０頁），足見基隆地區（包括：瑞芳、平溪、汐止、萬里等地）經政府機關核發許可之公共工程廢棄土處理場所非僅一處，而有多處，有意投標之廠商仍有機會向多家合法棄土場洽購棄土證明，非僅一家合法棄土場，復參諸參與整地工程投標之廠商外，除眾將營造有限公司及配合投標之洛城、嘉佑營造有限公司外，尚有三富營造股份有限公司、柏盛營造有限公司、大才營造有限公司、宏賓營造股份有限公司，此有各該公司之標單在卷可稽，是被告林雍嵐無非亦僅以較少之棄土場儘量減少投標廠商之家數，此應屬其權責範圍內得為且屬合理之舉措，亦無違背職務之可言。又行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第三點規定：「自發圖之日起迄開標之日期，除緊急工程外，一般工程不得少於十天」，台灣省各機關營繕工程投標須知第四點第一項第一款規定：「自行前往購取（招標文件及圖說）者自公告招標之次日起至開標前一日止，逕向各該陳列處所繳納招標文件費及購圖費後不具名領取」，而被告林雍嵐於八十四年五月三十一日公告整地工程第三次招標，公告內明載親領者自即日起開標前一日中午十二時止，每日辦公時間內逕洽總務處領取，並指定同年六月九日上午十時為開標日，將親領招標文件及圖說者自公告當日而非公告翌日起算，鑽營法律漏洞，雖表面仍符合前開發圖之日距開標日應有十天之規定，惟扣除其間之例假日，除事先知情之陳朝坤外，其餘有意參與投標廠商於領取招標文件及圖說後，需於短期間內詳閱所有工程文件及圖說，評估、計算合理利得，並須於短期間內與少數之合法棄土場洽購並備妥棄土證明等文件，以緊迫之時間，降低參與投標廠商之意願，間接促使陳朝坤易於得標，惟領圖日距開標日仍為十日，雖將親領圖說日由公告即日而非公告翌日起算，然此舉尚未經上級機關認定為違法，此有整地公告、剪報及審計部台灣省審計處八十四年六月二十七日審省處五字四八七一（三─二一二）號函、八十七年五月五日審省處五字第二七六四（三─二一二）號函各一紙在卷可稽（參八十六年度他字第九四號偵查卷宗第四五頁、原審刑事卷宗（一）第一四一頁反面），因此被告林雍嵐係利用職權之便，以時間之壓力，儘量減少參與投標廠商之家數，藉以提高陳朝坤得標之機率，亦難認有何違背職務之處。被告林雍嵐雖未違背職務，但被告林雍嵐於其職責範圍內給與陳朝坤極大之便利，以壓縮其他廠商參與投標之空間，與收取回扣間，顯有因果關係，雖嗣整地工程終未能決標，但被告林雍嵐期約並收取陳朝坤輾轉交付之回扣款四百萬元，仍無妨被告林雍嵐收取回扣罪之成立。

(八)關於被告林雍嵐是否向甲○○借二百萬元部分：被告林雍嵐於調查站訊問時供稱：「記得在前開工程第三次招標即八十四年六月十三日之前，校長甲○○曾向本人暗示該工程總價款約九千萬元，而且該工程利潤很好，若某家營造公司願意支付該工程款百分之十五之回扣，校方就想辦法讓這家營造公司得標‧‧‧在八十四年六月十三日開標前數日，甲○○曾私下找我說，前開工程已經找到願意支付回扣的廠商來投標，並要本人在該工程投標相關工作事宜上給與配合‧‧‧甲○○於八十四年六月十三日開標前一、二天，甲○○就拿二百萬元現金交給本人，說是要給我的，並要我配合，完成前開工程招標之作業‧‧‧我當時並向甲○○表示這是公開招標工程，要我如何配合幫忙呢，但是當時甲○○很堅持地要把這些錢給我，因為他是我的上司，我才勉為其難的收下這筆錢」等語（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第三頁反面至第四頁正面），於偵查時亦供稱：「二百萬元是校長甲○○拿給我的，朱校長要我盡量配合黃春生及丁○能順利標得該工程」等語，於原審初訊時亦供稱：「（二百萬是）招標前，九日，甲○○在他宿舍給我的，他說我辦這個工程很辛苦，叫我拿去用，在六月九日下午給我的，我說不要，校長還是拿給我，我就拿了，當天下午我有看到黃春生和丁○的車停在宿舍，錢可能是他們拿的，據校長說共拿了四百萬元，我和他一人一半」等語（參原審刑事卷宗（一）第十一頁正面），已明白承認係系爭工程之回扣款。被告林雍嵐嗣於原審訊問及本院審理中則翻異前詞，改稱：伊因急需用錢，而向甲○○借二百萬元，甲○○事後要伊直接將二百萬元還給黃春生，伊就依甲○○之指示將二百萬元還給黃春生他們云云（參原審刑事卷宗（一）第八十頁正反面、第一一九頁正面、第一六五頁反面），惟查被告黃春生、丁○前已明白供稱於六月九日前一、二日曾交付二百萬元與被告林雍嵐」等語，復參諸扣案之由被告林雍嵐書寫之便箋一紙（參八十六年度偵字第五二八三號偵查卷宗第七四頁），其上載明：『眾將營造有限公司（黃說三年前倒閉過一次），陳賜將、陳朝坤之大哥，係眾將公司股東之一，王興中與陳朝坤開遠鐵櫃公司，由陳朝坤與王興中負責辦理幕後工作，幕前黃春生向陳朝坤、王興中借牌及押標金』等語，並記載陳朝坤、黃春生背景資料及財經狀況，顯見被告林雍嵐與陳朝坤、黃春生間往來密切。且被告林雍嵐係甲○○之下屬，衡情下屬罕有開口向上級借款之事，何況高達二百萬元，又未提供任何擔保。且共同被告甲○○係公教人員，是否恰巧有二百萬元可借與被告林雍嵐，亦不有疑問。且倘係借款，被告林雍嵐將之償還被告甲○○即可，何以竟急於向林金墉借款返還予黃春生等人，凡此皆違常理，被告林雍嵐所辯係由被告甲○○交付二百萬元或係向被告甲○○借用二百萬元云云，顯欲事後卸責之詞，不足採信。

(九)綜上，被告林雍嵐、丁○二人所辯，均不可採，本件事證明確，被告林雍嵐、丁○犯行，均堪認定。

三、至被告丁○主張其係自首一節。經查：證人丙○○於本院更一審證稱：丁○當初化名「林文龍」檢舉，不願曝光，我移送時，是以「林文龍」為檢舉人，但我把丁○的筆錄密封起來，如果是自首，我們會附「自白書」，我們調查完這個案子後，發現丁○也涉身其中，所以我們才在調查報告附帶提一句話說，是丁○主動來陳述本案，說他是自首等語 (更一卷第二0八頁)；嗣於本審到庭證稱：是因為丁○的陳述，調查站才知道丁○有參與本案。我於製作筆錄前，有告訴丁○會將他的分併案移送等語 (本審卷第一八三頁至一八六頁)。而化名「林文龍」之檢舉筆錄係於八十五年十一月二十八日製作，同日並以丁○名義製作筆錄乙份，有筆錄二份可參(上訴卷第一五五頁、本審卷第二００頁)，觀筆錄內容，均係指訴被告甲○○、林雍嵐要求及收受回扣之過程，並未自白犯罪，與自首要件固有未合。惟上開筆錄內，「林文龍」已供稱：林雍嵐係透過一位叫丁○的男子，介紹眾將公司去標得該工程等語，被告丁○另於八十六年二月二十日前往台北調查站，以丁○名義製作筆錄 (他卷第十八頁) ，台灣基隆地方法院檢察署乃於八十六年三月八日發交台北縣調查站調查 (同卷第四頁) ，台北調查站於八十六年十二月二十四日移送書備註欄載明：本案係丁○主動向本站自首並進而查獲其他共犯，請依貪污治罪條例第八條規定酌減或免除其刑等語 (偵字第五四八一號卷第三頁) 。而觀上開被告丁○八十六年二月二十日之調查筆錄，已詳述其居間介紹黃春生、陳朝坤參與投標，及陳朝坤先後交付四百萬元之情，是若非被告丁○以化名「林文龍」出面檢舉，嗣並以丁○名義製作筆錄，坦承居間及行賄，自無從發覺本案之犯罪，應認符合自首之要件。

四、按貪污治罪條例係於八十五年十月二十三日經以總統華總（一）義字第八五００二五一一００號令修正公布，於同月二十五日生效，該條例修正後第四條第一項第三款之罰則，與修正前之同條例相同構成要件之第四條第一項第三款規定之法定刑，經核以修正前即行為時之規定為有利於行為人，是被告林雍嵐、丁○經辦公用工程收取回扣之法律，雖有變更，惟依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用修正前即行為時之貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程收取回扣罪論處。又本條所謂「回扣」，係指公務員就應付給之建築材料費、工程價或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言。本件係約定以工程款百分之十二．五作為回扣，得標前先付不超過五百萬元，簽約施工後，這五百萬元再由百分之十二．五內扣除等情，已如上述。雖本件工程嗣因故廢標，致未開始施工，無工程款可扣，但雙方係約定以回扣款之部分預付，得標後再計算其餘應付之回扣金額則甚明，並非單純約定以交付四百萬元作為校方配合得標之對價，自不得予以割裂適用，認得標前交付者為「賄賂」，得標後交付者始為「回扣」。又按修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程收取回扣罪應係同條項第五款違背職務受賄罪及同條例第五條第一項第三款職務行為受賄罪之特別規定，因收取回扣罪並不當然以違背職務為其對價，有時僅係給予對方廠商職務上之便利，然僅因其收取回扣，除極少數有良心廠商願意自行吸收該回扣，降低利潤外，通常對方廠商為維持一定之利潤，莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節及惡性與違背職務之受賄無異，故規定二者之法定本刑相同，並列於同條例第四條之中，非謂該條項款之經辦工程收取回扣罪當然僅為違背職務受賄罪之特別規定，而應係違背職務受賄罪或職務行為受賄罪之特別規定，因此公務員經辦公用工程收取回扣，即成立該罪，不再視其有無違背職務，而再論以違背職務受賄罪或職務行為受賄罪。核被告林雍嵐、丁○所為，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程收取回扣罪，而該收取回扣罪當然含有收賄罪之本質，不再論以修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務行為受賄罪，公訴意旨認被告林雍嵐係犯同條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，被告丁○係犯同條例第十條第一項之違背職務行賄罪，尚有未洽，本院於同一事實範圍內，自得變更檢察官所引應適用之法條。又被告丁○雖非公務員，但與身為公務員之被告林雍嵐與共同被告甲○○間互有犯意聯絡，並立於居間地位，而由被告林雍嵐、共同被告甲○○先後收取回扣款共四百萬元，為共同正犯，應依修正前貪污治罪條例第三條之規定處斷，被告丁○於偵查中自白，依同條例第八條之規定減輕其刑，又被告丁○於犯罪未發覺前，自首而受法院之裁判，應依刑法第六十二條前段之規定，遞減輕其刑。

五、原審以被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

(一)、原審判決主文雖諭知被告林雍嵐、丁○共同所得之新台幣貳佰萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，惟於事實欄內明白認定收受之回扣金額為四百萬元，並未於事實欄載明被告已經將收受之二百萬元返還予陳朝坤，已有未洽；(二)原審既認被告丁○所犯為最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，惟未依法指定公設辯護人為其辯護，其訴訟程序於法亦有未合；(三)、被告丁○並無犯罪情狀顯可憫恕之情形，原審逕以法重情輕為由，依刑法第五十九條規定減輕其刑，亦嫌輕縱。`被告林雍嵐、丁○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告林雍嵐身為教育行政人員，不知以身作則，以為學生之典範，竟對於依法發包之工程，冀從其中獲取暴利，主動要約被告丁○代為引荐願意支付總工程款一定折數之回扣之廠商，並訂立較為嚴格之投標條件，鑽營法律漏洞，儘量縮短公告與開標之期間，以避免有過多廠商參與投標，為輾轉因被告丁○、黃春生引荐有意得標並願意支付回扣之陳朝坤所借牌之眾將營造廠創造有利之得標空間，並進而與另案共同被告甲○○共同收受四百萬元之回扣，足以影響公共工程之施工品質，造成公共工程安全上之隱憂，幸因台灣省審計處去電要求暫緩開標，實際尚未決標，所生危害尚非重大及犯罪後已經將所得之部分回扣款二百萬元返還予陳朝坤等一切情狀，又審酌被告丁○非屬公務員因受一時利益蒙蔽而居間擔任聯繫、傳話之角色，並非主謀，且係被動受邀，其惡性顯較被告林雍嵐為輕，及犯後尚能坦承不諱，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並分別依法宣告褫奪公權。被告林雍嵐與共同被告甲○○收受之回扣款共計四百萬元，其中二百萬元已由被告林雍嵐返還黃春生、陳朝坤，此分據被告林雍嵐、證人黃春生、陳朝坤供明在卷，互核相符，因此二百萬元之回扣款已不存在，不另諭知追繳沒收，另二百萬元部分，被告林雍嵐雖簽發本票四紙面額共計二百萬元，惟嗣後並未兌現，其共同收受之回扣，沒收追繳應由共犯共同負責，非按個人分得計算其數額。又交付回扣之人雖不構成犯罪，然其行為破壞公務員職務之廉潔及不可收買性，亦非屬被害人，不得發還交付回扣之人，因此被告林雍嵐、丁○仍應就全部回扣款共負返還責任，又因共同所得財物為金錢，如無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，附此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前戡亂時期貪污治罪條例第三條、第四條第一項第三款、第八條、第九條第一項、第二項、第十六條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第六十二條前段、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法　官 吳 敦

附錄：本案論罪科刑法條全文有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。