臺灣高等法院九十三年度上訴字第一一五六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一一五六號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字

第一七三號，中華民國九十三年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方

法院檢察署九十一年度偵字第三一二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）九十一年二月十一日十六時許，在臺北市中山區○○○路○段八十七號三樓友人丁○○（另案偵查）居處（該屋承租人為不知情之黃國書），經警查獲其持有第一級毒品海洛因一包（零點三公克，淨重零點二公克）、二級毒品甲基安非他命二包（各為毛重零點一公克，淨重零點零五公克），並在甲○○同意開啟櫥櫃之鐵箱，查獲內有甲○○所持有之第一級毒品海洛因六包（毛重二零五點二公克，淨重一九八點六公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（淨毛重一五三點七公克，淨重一四九點一公克）（以上查獲之海洛因七包送法務部調查局鑑定結果為海洛因，合計重一九九點三九公克，包裝重八點六一公克，純度百分之七十八，純質淨重一五五點五二公克，查獲之安非他命八包送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為安非他命，總毛重一五四點二三公克，總淨重一四七點二五公克，共取零點三七公克鑑驗，總餘一四六點八八公克，以下所敘述之查獲毒品海洛因與安非他命數量與重量，即以此精確鑑定結果為準），另外，查獲粉碎機一臺，電子磅秤一個，木刷子一支，分裝夾鍊帶六大包、吸食器一個，並在丁○○身上查獲新臺幣（下同）十五萬元等物。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○否認違反毒品危害防制條例第五條第一項、第二項罪嫌之情，辯稱略以：「查扣之所有物品均係證人丁○○所有而非其所有，當時只是因丁○○要求替丁○○扛下責任」等語。

二、經查：

㈠、被告甲○○於警詢坦承（偵查卷第七頁第三行）於九十一年二月十一日十六時許，在臺北市中山區○○○路○段八十七號三樓友人丁○○居處，經警查獲其持有第一級毒品海洛因一包（零點三公克，淨重零點二公克）、二級毒品甲基安非他命二包（各為毛重零點一公克，淨重零點零五公克），並在甲○○同意開啟櫥櫃之鐵箱，查獲內有甲○○所持有之第一級毒品海洛因六包（毛重二零五點二公克，淨重一九八點六公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（淨毛重一五三點七公克，淨重一四九點一公克）（以上查獲之海洛因七包送法務部調查局鑑定結果為海洛因，合計重一九九點三九公克，包裝重八點六一公克，純度百分之七十八，純質淨重一五五點五二公克，偵查卷第四十頁卷附法務部調查局鑑定通知書，查獲之安非他命八包送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為安非他命，總毛重一五四點二三公克，總淨重一四七點二五公克，共取零點三七公克鑑驗，總餘一四六點八八公克，偵查卷第四三頁內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，本案所敘述之查獲毒品海洛因與安非他命數量與重量，即以此精確鑑定結果為準），與查獲粉碎機一臺，電子磅秤一個，木刷子一支，分裝夾鍊帶六大包、吸食器一個，並在丁○○身上查獲十五萬元等物。

㈡、被告於警詢坦承其持有前開毒品之詞，核與當日查獲現場之丁○○於警詢所陳查獲毒品為被告甲○○所持有之詞相同（偵查卷第九頁第三行），以及當日查獲現場之丙○○於警詢問所陳經警查獲被告持有第一級毒品海洛因一包（零點三公克，淨重零點二公克）、二級毒品甲基安非他命二包（各為毛重零點一公克，淨重零點零五公克）之情一致（偵查卷第十一頁反面）。

㈢、被告雖於偵查稱：「（毒品）是達叔所有，在九十一年二月十日他來拿這些東西時，我才知道」等語（偵查卷第三二頁反面），且於原審改稱：「丁○○想要我把這件事扛下來」等語，但丁○○於原審仍證稱：「盒子裡面應該是放了毒品，可能是被告把那個毒品及盒子放在那裡的」、「（查獲的鐵箱內的毒品是誰的？）被告的」等語（原審卷第四八頁、第五三頁），證人丙○○亦稱：「被告進來丁○○的住處以後，被告當時有帶個小盒子的東西來，被告進來之後好像有要交個什麼東西給丁○○的樣子，那個盒子我確定是在被告進來之後才出現的」、「查獲的時候是被告說他知道毒品是他的」等語（原審卷第六二頁），且查獲本件之警員康昭太亦證稱：「甲○○有承認毒品是他所有」、「筆錄的內容都是被告說的」等語（原審卷第一０一頁），警員蔡奇縈亦證稱：「甲○○說鐵箱是他的」等語（原審卷第一二三頁）。

㈣、至於本件雖於被告實際居住處之臺北市中山區○○○路○段八十七號十樓之三查扣得粉碎機一臺，而該粉碎機內經法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因反應，此有法務部調查局九十二年六月二十日調科壹字第○九二六二六○八二六○號函文檢驗通知書一紙附卷可稽（原審卷第一四五頁）。惟該臺北市中山區○○○路一段八十七號十樓之三，係證人丁○○借被告暫居所用，業據證人丁○○證述及被告供述明確（原審卷第四六至四七頁、第一六二頁），是並不能以在被告向證人丁○○借住之房間內查扣得粉碎機一臺，即認為定屬被告所有。而原審將本件所有扣案物品送至法務部調查局鑑定結果，除在扣案之分裝袋上採集得與被告指紋不符之不詳指紋外，該粉碎機上並無被告之指紋，此有法務部九十二年十二月八日調科貳字第○九二○○四三二二八○號鑑定通知書、九十三年二月三日調科貳字第○九三○○○二四○八○號鑑定通知書附卷可參（原審卷第一七一頁、第二０八頁），足證該粉碎機非被告所有。

㈤、綜上，本件事證明確，被告所辯應屬推諉，並非可取，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，比較修正前後毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第二級毒品罪規定之結果均相同，但第三項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」之規定，因被告持有之第一級與第二級毒品均逾行政院訂定之一定數量之標準（行政院九十三年一月七日院臺法字第０九三００八０五五一號函，第一級毒品淨重五公克以上，第二級毒品十公克以上），為不利於被告，是應適用刑法第二條第一項但書規定，以裁判前之法律有利於行為人，適用最有利於行為人之修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之規定。

㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第二級毒品罪。按「裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，基於同一事實，三者不能混為一談，併存適用（八十年度台上字第二七０三號判決）」，公訴意旨雖認被告構成毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，惟因意圖販賣而持有第一級、第二級毒品與持有第一級、第二級毒品罪間，具高低度之吸收關係，是就起訴意圖販賣而持有部分而以持有論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（八十年度台上字第二七○三號判決參照）。被告同時持有第一級、第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，從情節較重之持有第一級毒品罪處斷。

㈡、原審未審及此以無法證明被告犯罪等情，遽為被告無罪諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨以被告所為已該當於毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品罪構成要件等語，指摘原判決諭知無罪為不當，關於被告持有第一級、第二級毒品部分，尚非無理由，但關於被告意圖販賣而持有毒品部分因未據檢察官舉證證明，為無理由，惟原判決既有不當，自應將原判決撤銷改判。

㈢、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有海洛因、安非他命之數量等一切情狀，量處有期徒刑肆月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第一級毒品海洛因七包（合計重一九九點三九公克，包裝重八點六一公克，純度百分之七十八，純質淨重一五五點五二公克），第二級毒品安非他命八包（總毛重一五四點二三公克，總淨重一四七點二五公克，共取零點三七公克鑑驗，總餘一四六點八八公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷毀之。

㈣、至警察從丁○○身上所查扣之十五萬元（偵查卷第九頁反面、第十二頁第六行），證人丁○○、丙○○及被告自警詢至原審，均稱：「該十五萬元係證人丁○○所有而非被告所有」等語（偵卷第第九頁至第十頁、第十二頁、原審卷第五三頁、第四六頁）。而證人丙○○證稱：「施用之毒品均係由證人丁○○所提供，並且均係在證人丁○○臺北市中山區○○○路○段八十七號三樓之住處施用，當日係第一次見到被告」等語（偵卷第十二頁背面至第十三頁、原審卷第六三至六四頁）。是依卷內所存證據，證人丁○○平日既有提供毒品予他人之情，而該十五萬元又係由證人丁○○身上所查扣，依現存卷內資料，亦無任何該查扣之十五萬元係被告所有之證據，自不得在本件諭知沒收，至於粉碎機一臺，電子磅秤一個，木刷子一支，分裝夾鍊帶六大包、吸食器一個，並無證據證明為被告所持有，亦不在本件為沒收之諭知。

㈤、公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。經查，本件僅有被告於警詢自白持有查獲之毒品以外，並無任何證據足以證明被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品，且扣案之分裝袋上之指紋，經送鑑定結果，並非被告或丁○○之指紋，有法務部調查局鑑定書在卷可查，因此，本件即屬不能證明被告有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之高度行為犯行，而被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之低度行為，應論處以單純持有罪，則自毋庸就同一行為經起訴認係意圖販賣之高度行為部分，另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第七庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。