臺灣高等法院93年度上訴字第1824號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第1824號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

義務辯護人 周佳弘律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第2028號，中華民國93年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第21078 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，竟於民國92年6 月初某日起至同年10月上旬某日止，向綽號「祥好」之不詳年分留供自己施用外，於友人丙○○向其詢及有無第一級毒品可提供時，基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，在台北縣新店市○○路○段99號其工作之診所附近，以每次1小包（約0‧1公克）新台幣（下同）1 千元之價格，連續轉讓第一級毒品海洛因20次（即20包）予丙○○施用，所獲得財物共計2萬元。嗣於同年10月8日14時許，在臺北縣新店市○○路48巷9弄19號5樓，經警查獲丙○○施用第一級毒品海洛因，始循線於同月10日13時許，由警方持搜索票至臺北縣新店市○○路○段271 號4樓甲○○住處搜索，扣得含第一級毒品海洛因成份之殘渣袋3 個、電子磅秤1台、塑膠分裝鏟1支、行動電話機1支、安非他命2包（毛重各0‧4公克，0‧3公克）及安非他命吸食器1組等物品，而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、有關上訴人即被告甲○○警詢及偵查中陳述之證據能力：

㈠被告主張其於警詢時，因毒癮發作，警察以利誘之方式，誘使其為與證人丙○○為相同之陳述，以便得以回家免受羈押，嗣被告經移送臺灣臺北地方法院檢察署後，於第一次檢察官訊問時，亦基於上開情狀為陳述，是被告於警詢及偵查中之自白均欠缺任意性，而無證據能力。

㈡經查：

⑴本院於93年9月9日勘驗卷附之被告警詢錄音帶，經當庭播放後，發現錄音帶並未錄到人聲或錄有任何聲音，有本院93年9月9日準備程序筆錄在卷可憑，是警方於製作被告之警詢筆錄時，並未依刑事訴訟法第100條之2及第100條之1之規定錄音，雖為被告製作筆錄之警員乙○○於本院審理時到庭證稱：被告之警詢陳述確係出於其自由陳述等語 (見本院93年11月4日審判程序筆錄)，惟警員是否依法製作警詢筆錄，事涉警員之刑事及行政責任，自難期警員為不利於己之陳述，是尚難僅依警員乙○○之證詞，即推認被告於警詢自白未欠缺任意性，檢察官就被告之警詢自白係出於自由意志，復未再指出其他證明之方法，被告警詢自白是否係出於任意陳述，尚有疑義。再加上，警員於製作警詢筆錄時未依法錄音，本院為求個人基本人權及國家刑事追訴權得以平衡，斟酌警察違背程序之主觀意圖、客觀情節、侵害被告權益之輕重，以及被告所涉罪嫌對社會可能造成之危害等各節，認被告之警詢筆錄應予排除，不具證據能力。

⑵被告雖主張其於偵查中之自白亦欠缺任意性，惟依被告於偵查中之陳述觀之，其對於交付證人丙○○第一級毒品之情形，娓娓道來，語意聯貫，亦無猶豫之現象，且實務上亦罕見檢察官對被告以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情形，本案亦無證據證明檢察官偵訊過程中有發生不可信任之情形，難認被告於偵查中之自白欠缺任意性，應認被告於偵查中之自白得採為證據。

二、證人丙○○於警詢及偵查中證言之證據能力：

㈠按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案於本院準備程序及審理時，被告及辯護人對於證人丙○○於警訊中陳述之證據能力，均表示無意見，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，應視為被告已同意證人丙○○於警詢中之陳述，可作為證據，本院斟酌證人丙○○警詢中之陳述並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人丙○○於警詢中之陳述得採為證據。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此刑事訴訟法第159 條之1第2項訂有明文，本案證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，自得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承於上揭時、地為警扣得含第一級毒品海洛因成份之殘渣袋等物品，及其自92年6 月初某日起至被查獲時止，曾向綽號「祥好」之不詳年籍姓名成年男子，購入第一級毒品海洛因等情，惟矢口否認有何轉讓或販賣第一級毒品海洛因予丙○○等情，辯稱：其並沒有販賣或轉讓第一級毒品給丙○○，其向「祥好」所購之第一級毒品海洛因係供自己施用，丙○○之指證並不實在云云。

二、惟查：

㈠上揭被告轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○20次之事實，業據被告於檢察官訊問時供稱：丙○○是洗車時認識的，有向其要過海洛因，其表示海洛因不是其所有，丙○○乃要求其幫忙調貨，後來其每次給丙○○0.1公克海洛因，收費1千元，有時丙○○並沒有給錢。（問；總共賣給他幾次？）共計20幾次，有一部分有拿錢，有一部分沒有拿錢等語明確 (見偵查卷第42頁、第43頁)。

㈡上開被告於檢察官訊問時之供述，核與證人丙○○於警訊中證稱：其開始施用海洛因毒品就是向被告拿取，共20次，每次交付1千元，拿取海洛因1 小包（約0.4公克），均是其撥打被告之行動電話0000000000號，被告就會至約定交易地點，每次都是一手交錢一手交貨等語 (見偵查卷的16頁、第17頁）；嗣證人丙○○於檢察官訊問時再度證稱：其在洗車廠工作，被告來洗車而認識。92年6 月初開始向被告拿取海洛因。1 小包1千元，每小包約0.4公克。前後共向被告拿過20次。拿取地點在新店市○○路被告工作的診所附近。其所說均屬實在，不會誣陷被告等語相符 (見偵查卷第47頁)。

㈢衡諸，證人丙○○因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請觀察勒戒（92年度聲觀字第914 號），原審法院於92年9 月30日以92年度毒聲字第1628號裁定准署檢察官以92年度毒偵字第1010、2302號不起訴處分，有上開刑事裁定及不起訴處分書在卷可憑。本案亦係證人丙○○先為警查獲後，供出第一級毒品海洛因係向被告拿取，警方才依其所供，聲請搜索票至被告住處搜索，並搜得扣案含第一級毒品海洛因成份之殘渣袋，是證人丙○○之證詞，並非隨意誣指，確有相當之可信度。雖被告於檢察官訊問時就每次轉讓第一級毒品海洛因1 小包予被告之重量，與證人丙○○所證不符，(證人丙○○稱每包1 千元，0.4公克，被告稱每包1 千元0.1公克)，惟被告供稱轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○之次數及代價則始終如一，且轉讓第一級毒品海洛因之重量因其包裝種類、是否實際秤重或僅為目視致無法精確其重量，是被告與證人丙○○所供轉讓第一級毒品海洛因之數量縱有不符，亦與常情不相違背。而被告為轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○之人，其對於所轉讓第一級毒品海洛因真實之重量為何應較證人丙○○明確，是應以被告於檢察官訊問時之供述每包0.1公克，收費1千元較為可採。參以，轉讓海洛因之刑責極重，證人丙○○與被告因洗車而認識，素無怨隙，而證人丙○○施用毒品部分僅需送觀察勒戒，並無刑責，其並無為圖減輕自己刑責而誣陷被告之理。被告雖聲請再度傳喚證人丙○○對質，惟證人丙○○經本院傳拘無著，於本院派警至其住處拘提時，家人向警方表示證人丙○○因施用毒品，遭家人趕出家門，失去聯絡，不知去向，故無法傳喚該證人出庭作證，附此敘明。

㈣綜上所述，被告於偵查中之自白與事實相符，應堪採信，被告於本院審理時否認犯行，應為畏罪卸責之詞，不足採信。至被告轉讓第一級毒品海洛因之次數，被告於檢察官訊問時陳稱在20次以上，依罪疑唯輕原則，以被告轉讓第一級毒品海洛因予丙○○共20次，每次1小包0.1公克，每小包1 千元論斷。本件被告犯行，事證已臻明確，應予依法論科。

三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告所為係犯該條例第8條第1項之轉讓第一級毒品之罪。惟按毒品危害防制條例係於92年7月9日整部法典修正公布，於93年1月9日施行，並非部分條文之修正，實體法適用時應依據刑法第2 條從新從輕原則為之，被告轉讓第一級毒品海洛因之行為後，毒品危害防制條例第8條第1項，業經修正公布，並於93年1月9日施行，修正後本條例第8條第6項規定：轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。新舊法比較結果，修正前之毒品危害防制條例並無加重其刑之規定，為對被告較為有利之法律，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正前之同條例第8條第1項之規定論處。又被告持有第一級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。公訴人認被告所犯係毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，惟毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然所謂「販」者，係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言，則「販賣」一詞，在文義解釋上當然已寓含有買賤貴賣而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會通念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，非法販賣第一級毒品海洛因，需被告主觀上有以營利為目的始足當之，倘被告僅係將其個人購得之第一級毒品海洛因等價轉予他人，則其主觀上欠缺營利意圖，尚難逕以販賣第一級毒品罪相繩，僅能論以轉讓第一級毒品之罪。本案並無證據證明被告有何營利之意圖，亦無證據證明被告確有從中獲利，自應為被告有利之認定，是公訴意旨容有誤會，惟起訴之社會事實則屬同一，爰依法變更起訴法條。

四、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟㈠被告係轉讓第一級毒品予證人丙○○，原判決論被告以販賣第1級毒品海洛因之罪，於法尚有未合。㈡原判決於毒品危害防制條例公布施行後判決，惟未為新舊法之比較，亦有疏誤，被告上訴，仍執上詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告並無前科、其犯罪之手段、轉讓毒品之數量、次數及其犯罪動機、目的、所得財物、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告轉讓第一級毒品所得之財物共計2萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之海洛因殘渣袋3個、塑膠分裝鏟1支、行動電話機1 支及安非他命2包（毛重各0.4公克，0.3公克）、安非他命吸食器1組係被告自己施用毒品所用之物，與本件被告轉讓毒品之犯行無關，且電子磅秤1 台亦非被告所有，業經被告於原審法院審理時供明在卷，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2 條第1項但書、第56條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官 蔡秀雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第 1 級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第 2 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第 3 級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。