臺灣高等法院九十三年度上訴字第二六八二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二六八二號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一０四

四號，中華民國九十三年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察

署九十三年度核退毒偵字第二四四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院先後以八十七年度毒聲字第六四七號、九十年度毒聲字第七五六號二次裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於民國八十七年七月三十一日、九十年三月二十二日，以八十七年度偵字第一四三二二號、八十九年度毒偵字第七三六九號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品與第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十一年八月二十七日以九十一年度毒聲字第二七七三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並由臺灣板橋地方法院於九十一年十二月二日以九十一年度訴字第二一三一號判決各判處有期刑徒刑七月、六月，應執行有期徒刑一年，於九十一年十二月二十六日確定，於九十三年一月九日入監執行，現仍執行中（於本案未構成累犯）。仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年四月二十二日起至九十二年十一月二十八日止，連續在臺北縣板橋市○○路租屋處及臺北市不知名賓館等處，以將安非他命滲入海洛因，一同置於電燈泡裡燒熱加以吸用之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣於九十二年十一月二十九日零時五十分許，在臺北縣中和市○○路四三二巷三十二號為警查獲，並扣得其所有供施用之海洛因乙包（內含十七小包，驗餘總淨重二十二點一二公克）及安非他命乙包（驗餘淨重四十九點五公克）。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭犯罪事實，迭據被告甲○○於偵查及審理中坦承不諱，又被告於九十二年十一月二十九日上午六時三十許為警查獲後採集其尿液送驗，呈鴉片類與安非他命類陽性反應，有明生生物科技股份有限公司九十二年十二月十八日濫用藥物檢體檢驗報告乙紙附卷足稽，且有被告自承係其所有供施用之第一級毒品海洛因乙包（內含十七小包，驗餘總淨重二十二點一二公克）及安非他命乙包（驗餘淨重四十九點五公克）扣案可佐。又前開扣案之海洛因與安非他命各乙包，確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之成分，驗餘淨重如前所述等節，復有法務部調查局九十二年十二月二十五日調科壹字第０六０００七七五四號鑑定通知書及臺北市政府警察局中正第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告單各一紙在卷為憑，足認被告之自白與事實相符。另被告有事實欄所示之施用毒品前科，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一四三二二號、八十九年度毒偵字第七三六九號不起訴處分書、原審九十一年度訴字第二一三一號判決與被告全國前案紀錄表存卷可參。被告前經二次觀察勒戒與一次強制戒治後，五年內四犯本件施用毒品之罪，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品；次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年六月六日經立法院修正通過，於九十二年七月九日公布修正全文，並自公布後六個月即九十三年一月九日開始施行，惟上開條例第十條之規定於修正前後，其條次、構成要件及刑度均無變更，應適用裁判時法。核被告所為，係犯上開條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因與安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。再被告係以一加熱電燈泡之行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，即係以一行為觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，尚有未洽。

三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒與強制戒治，仍未能戒除毒癮，顯見其浸染惡習，無法自制，戕害身心甚鉅，然犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其施用毒品之次數、對社會所生危害、犯罪手段、動機等一切情狀，認被告甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（內含拾柒小包、驗餘總淨重貳拾貳點壹貳公克）與第二級毒品安非他命壹包（驗餘淨重肆拾玖點伍公克）均沒收銷燬等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴以原審量刑太重為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十七庭

毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。