臺灣高等法院93年度上訴字第3339號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3339號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第六四一號，中華民國九十三年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一三九六號，及移送本院併辦臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字四一六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國八十九年間因妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十九年十月二十七日易科罰金執行完畢；又曾因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年六月二十八日，以八十八年度偵字第三六八八號為不起訴處分確定後，復因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，先送強制戒治（九十年十二月三日執行完畢），並由同署檢察官提起公訴，嗣於八十九年九月一日，經臺灣基隆地方法院以八十九年度訴字第四五五號各判處有期徒刑七月、五月，並定應執行有期徒刑十月確定。嗣甲○○又分別因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，再經同署檢察官先後提起公訴，並經臺灣基隆地方法院各於九十年八月六日、同年七月二十日，以九十年度訴字第一一三號判處有期徒刑十月及九十年度易字第二六五號判處有期徒刑七月確定（此二罪經臺灣基隆地方法院定應執行有期徒刑一年四月，並與上開施用毒品十月有期徒刑及另犯轉讓第二級毒品罪一年有期徒刑接續執行，甫於九十三年四月二十三日假釋出監，尚未執行完畢）。詎其猶不知藉此戒絕施用毒品惡習，竟於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年六月間某日起，至同年十月十八日早上八時許，在其基隆市中山區○○○路三巷八號住處，以將海洛因摻水置入注射針筒再施打其手掌背皮膚靜脈血管處之方式，連續施用第一級毒品海洛因數次（約一天施用一、二次）；復另行起意，並基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年七月間某日起，至同年十月十二日止，在前揭相同地點，以將安非他命置於鋁箔紙上，並點火加熱使其產生煙霧，再吸取霧氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次（約三、四天施用一次）。為警於九十三年七月二十九日，在基隆市中山區○○○路六十四號前盤查時查獲，並採驗尿液呈毒品海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應；嗣於同年八月三十日其至臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室報到時所採集尿液檢驗結果，亦呈前揭毒品陽性反應而查知上情。

二、甲○○復承前之概括犯意，於九十三年十月十九日某時起，至同年十一月二日止，在其基隆市中山區○○○路三巷八號，產生白煙再以口鼻吸入之方式，吸食海洛因及安非他命（約二天一次），嗣於同年十一月三日二十時三十分，經警在基隆市○○街一五七巷口查獲，並扣得其持有之海洛因零點三公克。

三、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。

理由

一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由而不到庭，然查：上揭事實欄一部分，業據被告於原審準備程序及審理時，均坦承不諱（見原審卷第三十頁、第三十九頁）。復有被告注射海洛因於右手掌之照片乙張在卷可按（見偵查卷第二十一頁），及其基隆市警察局第四分局緝獲毒品嫌疑人編號表、基隆市衛生局基衛檢壹字第○九三○○一一五七四號檢驗成績書、臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司九十三年九月八日ＣＨ／二○四／九○○二八號濫用藥物尿液檢驗報告。此外，被告曾因施用毒品案件，經原審依臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該署臺灣基隆地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第三六八八號不起訴處分書一份、原審九十年度易字第二六五號、九十年度訴字第一一三號判決書、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表等各一紙附卷可稽，綜上各情，此部分事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、另據檢察官移送本院併辦（即台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第四一六五號）之事實欄二部分，業據被告於偵查中檢察官訊問時坦承不諱，並稱：「扣案之海洛因係為其施用」等語（見九十三年偵字第四一六五號卷第三十五頁、第三十六頁），佐以扣案之海洛因一包（零點參公克），並經法務部調查局鑑定通知書於九十三年十二月十四日調科壹字第三二○○○二四七○號函稱海洛因之成分於本院附卷可稽，足徵被告此部分之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪部分：

（一）按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）公訴人雖僅就被告自九十三年六月間至同年七月二十六日晚上六時、七時許止施用第一級毒品海洛因及九十三年七月二十九日下午五時三十五分許採尿前之四日內某時施用第二級毒品之犯行提起公訴，而未就犯罪事實欄所載其餘時點施用海洛因及安非他命之犯行起訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審究。

（三）另臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第四一六五號移送本院併辦被告另施用第一級、第二級毒品犯行部分（即事實欄二部分），雖未據起訴，然此與前開已起訴事實欄一部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。

（四）被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應各論以一施用第一級毒品及一施用第二級毒品罪，並分別加重其刑。又被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

（五）查被告曾受有犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。

四、撤銷改判及科刑：

（一）原審以被告甲○○就犯罪事實欄一之連續施用第一級毒品海洛因、及第二級毒品安非他命部分，認罪證明確而予論罪科刑，原非無見。惟就犯罪事實欄二連續施用第一級毒品海洛因、及第二級毒品安非他命部分與原審論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審理，容有末洽，被告上訴空言指摘，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，而不自力經營人生願景，歷經毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒程序後，仍無法在戒斷程序中確實戒除毒害，反再有長期連續施用毒品之行為，顯見其已難憑己力戒斷毒癮，而有對之科以較長刑期俾利摒除毒害之必要，惟念其於原審到庭坦承犯行有欲改過，及其犯罪動機、目的、手段與造成社會潛在侵害程度等一切情狀，爰就其所犯二罪，酌情各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示儆懲。扣案第一級毒品海洛因壹小包（重零點三公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。

（二）另被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，併予敘明。

據據上論斷，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文附本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。