臺灣高等法院九十三年度上訴字第二三五五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二三五五號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

胡盈州 律師

　　　　　　　　陳麗芬　律師

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一八二

四號，中華民國九十三年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢

察署九十一年度偵字第二五七一二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）九十一年十月至十二月間某日，在臺北市○○區○○街二段四十號其經營之好萊塢服飾店內，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之人以不詳之價格販入第二級毒品大麻煙草四包（總重三二點四九公克）、大麻煙捲十四支（總重三點四七公克）；又於上開期間之某日，在臺北市○○○路某DJ PUB向姓名年籍不詳之人，以不詳之價格販入甲基安非他命藥錠三十八顆（原總重十點三四公克，不包括另外四級管制藥品綠色藥錠一顆零點三公克）；旋非法持有之。嗣於九十一年十二月二十日海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊幹員據報持搜索票前往搜索而當場查獲，並扣得第二級毒品大麻煙草四包（總重三十二點四九公克）、大麻煙捲十四支（總重三點四七公克）、甲基安非他命之藥錠三十八顆（原總重十點三四公克，不包括另外四級管制藥品綠色藥錠一顆，公訴人誤載為MDMA，應予更正）。

二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局台北機動查緝隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承搖頭丸三十九顆、罐裝Ｋ他命四瓶及吸食器為伊所購買，供自己施用等情，但矢口否認有其餘之犯行，辯稱：扣案之大麻四十公克、大麻煙卷十四支、Ｋ他命一大包及電子秤、分裝袋、分裝瓶、切割刀等都是綽號「阿龍」者送貨送錯了，寄放在伊這裡云云。惟查：

㈠海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊於九十一年十二月二十日持搜索票前往臺北市○○區○○街二段四十號其經營之好萊塢服飾店搜索，當場查扣之煙捲十四支，煙捲總重三點四七公克（包裝重零點七四公克）；煙草四包，總重三二點四九公克（包裝重七點二一公克），均含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局九十二年一月二十日調科壹字第０二０００五七０八號鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷第三五頁）。另扣案之藥錠三十九顆，分三種型態：⒈黃色藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取二顆混合鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重九點六六公克，取零點五七公克供鑑驗用罄，餘九點零九公克）；⒉暗紅色藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取一顆鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重零點六八公克，取零點零九公克供鑑驗用罄，餘零點五九公克）；⒊綠色一顆檢出四級管制藥品成分（淨重零點三公克，取零點三公克供鑑驗用罄，餘零公克），未檢出第二級毒品成分。又，白色粉末貳包，分別予以編號B1、B2，及罐裝白色粉末六瓶，予以編號B3；編號B1，淨重八點五公克、取零點一公克供鑑驗用罄，餘八點四公克，檢出第三級毒品「愷他命」成分；編號B2，淨重零點零六公克，取零點零五公克鑑驗用罄，餘零點零一公克，），檢出第三級毒品「愷他命」成分；編號B3，經檢視為罐裝白色粉末六瓶（有二瓶為空瓶），總淨重三公克，取零點四九公克供鑑驗用罄，餘二點五一公克），檢出第三級毒品愷他命成分；有內政部警政署刑事警察局九十三年一月七日刑鑑字第０九二０二００六三九號鑑驗通知書一份附在原審卷第二十六頁、第二十七頁可憑。

㈡被告所辯：扣案之大麻四十公克、大麻煙卷十四支、Ｋ他命一大包及電子秤、分裝袋、分裝瓶、切割刀等都是綽號「阿龍」者送貨送錯了，寄放在伊這裡乙節；縱為屬實，亦無礙該等毒品係在被告持有之中認定。

㈢本件事證明確，被告犯行已可認定。

二、

㈠憲法第十二條規定：人民有秘密通訊之自由。又，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益　之均衡維護；刑事訴訟法第一百五十八條之四亦定有明文。原審以被告使用之行動電話0000000000號（即聲搜字第一四五九號卷第四、五頁通聯記錄之Ｂ），於九十一年十二月十三日十五時五十一分許，與通聯記錄Ａ之通聯內容記錄內，Ａ稱：「喂，「阿榮」喔，我「萬金」啦！」，被告：「嘿，我到家了！」，Ａ：「你到家了喔」，被告：「嘿！」，Ａ：「我老三有沒有跟你說！」，被告：「有啊！「小小」要一塊嘛！」，Ａ：「兩塊，他說叫我拿兩塊」，被告：「你過來拿啊！」，Ａ：「你現在在哪裡？」，被告：「在家啊！」，Ａ：「店裡那邊喔！」，被告：「嘿！」，Ａ：「那我到峨眉跟武昌喔！」，被告：「你到‧‧‧好啊，你到中華路鴨肉扁那邊等我！」，Ａ：「中華路？」，被告：「上次那邊等我！在那個武昌街口！」，Ａ：「武昌街口... 好！」；於同日十六時十四分許，Ａ：「已經到了」，被告：「把車開進裡面」；後又於同月十四日十三時五十九分，Ａ問被告：「那邊巧克力有沒有切好的」，被告答稱：「這邊切好的只有一塊」，Ａ問：「能不能在那邊切」，被告稱：「家裡有人在，不方便切，要Ａ自己拿回去弄」；後於同日十四時三十二分許，被告：「要Ａ自己走進店裡到二樓」，Ａ稱：「忘了Ｂ哪家店？」，被告：「店名是好萊塢」等語，有上揭通聯紀錄譯文及被告之臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢各一份在偵查卷可稽（九十一年度警聲搜字第一四五九號）；作為被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之證據。然卷附九十一年北檢茂字第調聲字監第０００五六四號「通訊監察書及電話附表」並未記載被告使用之0000000000號行動電話為合法監聽之對象；則行政院海岸巡防署北部地區巡防局台北機動查緝隊於九十一年十二月十三日十五時五十一分許、同月十四日十三時五十九分許，對被告使用0000000000號行動電話之監聽自難認係合法之監聽，該偵查單位所取得之此部分之監聽錄音亦非依法定程序為之；揆諸首揭憲法第十二條規定「人民有秘密通訊之自由」之人權保障，應認此部分之監聽錄音無證據能力。

㈡次按犯罪事實依法應依證據認定之，不得以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據，最高法院二十一年上字第四七四號著有判例。再查：

⒈被告身上皮夾、口袋內查獲之小紙張八張及名片一張，其上固有記載文字內容，以：「小豪0000－000、4/4、2件500、4/6付、4/6、2件500、半件150」、「寬2450、2件250＝500、半件150」、「亮、450＋2件×50＝100、1半件150＝150、3件250＝750」、「阿聰250×16＝4000、300×4＝1200」、「小豪3900」「米奇200」「小謝750」、「阿聰5200」等文字；然觀諸該等文字之記載，並不足以認定被告有如何販賣毒品及販賣何種毒品之情事。雖被告於警詢中辯稱：皮包內之帳單是伊朋友綽號「小豪」、「阿寬」、「志偉」「阿聰」等人於今年陸續向伊拿皮包及吃飯等，伊先付錢，再向他們收錢，伊不知道他們的本名，也忘記聯絡電話，都是他們打電話給伊云云；其後於檢察官偵查中改稱：帳單是「阿寬」、「志偉」「阿聰」向伊拿包包之貨，記下的帳，那是很久以前的事等語（見偵查卷第十四頁）；再於原法審理時又改辯稱：是我們出去吃飯、大家平分，伊先付帳云云；其先後之陳述均與常理不符。然揆諸前揭最高法院二十一年上字第四七四號判例意旨，在無其他積極證據足資認定被告有販賣毒品犯行之情況下，尚難以被告之辯解不合常理，即持為認定被告涉有販賣毒品犯行之論據。

⒉被告為圖卸責，其就毒品之來源，原於警詢中供稱：搖頭丸三十九顆、罐裝Ｋ他命四瓶及吸食器為伊所有，是在敦化北路DJ PUB買的，搖頭丸、Ｋ他命是伊自己要吸食；於檢察官訊問時改供稱：毒品是在網路訂購云云（見偵查卷第四十二頁）；其後於原法院羈請押押案審查時改稱：大麻四十公克、大麻煙卷十四支、Ｋ他命一大包及電子秤、分裝袋、分裝瓶、切割刀等都是綽號「阿龍」者寄放在伊這裡，他把這些東西用紙袋裝起來放在伊這裡，他說出去一下，後來就沒有回來了等語（見聲羈字卷第五頁至第八頁）；嗣於原法院調查時又改稱：搖頭丸、Ｋ他命是伊自己要吸食。其餘是「阿龍」送貨給伊的時候送錯了，伊有請他再來拿回去云云（見原審據卷第二十頁、第二十一頁）。其先後供述中，對綽號「阿龍」者係寄放或送錯貨先後供述矛盾，且毒品在犯罪市場之價格昂貴，多以公克計價，倘被告非基於販賣毒品之意圖而販入，綽號「阿龍」者焉有將毒品夾藏在服飾內，或寄放（送錯）而急於不取回之理，況被告對綽號「阿龍」者之姓名、年籍及聯絡方式亦無法提供調查，顯見被告有意隱瞞。然揆諸前揭最高法院二十一年上字第四七四號判例意旨，在無其他積極證據足資認定被告有販賣毒品犯行之情況下，尚難以被告有意隱瞞，即持為認定被告涉有販賣毒品犯行之論據。

⒊雖被告於警詢中供稱：伊施用搖頭丸及Ｋ他命；平均一個月一次，每次數量為一或二顆，Ｋ他命零點五公克，最後一次是十二月二日施用搖頭丸半顆，Ｋ他命約零點五公克（見聲搜字卷第十九頁背面）；於其後於原法院羈請押押案審查時亦供稱：搖頭丸兩個星期或一個月吃一顆，伊沒有上癮，現在不想玩，所以吃的比較少，Ｋ他命跟搖頭丸一起吃等語（見聲羈字卷第五頁至第八頁）；顯見被告自己施用之數量不多。然本件自被告處所扣得之毒品僅有：①大麻煙草四包（總重三十二點四九公克）、大麻煙捲十四支（總重三點四七公克），②藥錠三十八顆（含甲基安非他命成分，另外綠色一顆為四級管制藥品，總毛重二一點六七公克）、③愷他命二包（分別淨重八點五公克、零點零六公克）、愷他命六瓶（其中二瓶為空瓶，四瓶總淨重三公克），已如前述；其所持有之毒品數量，尚非甚為龐大。在無其他積極證據足資認定被告有販賣第二級毒品犯行之情況下，尚難以被告持有此等毒品，即執為認定被告涉有販賣第二級毒品犯行之論據。

㈢綜觀卷內所附前揭事證，尚不足據以認定被告涉有販賣第二級毒品之犯行。

二、查，大麻煙草、安非他命均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，被非法持有大麻煙草、安非他命，所為核係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，遍閱全卷，並查無其他積極證據足資認定被告有販賣第二級毒品犯行；原審判決認被告係犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽。被告之上訴意旨，否認持有大麻煙及大麻煙卷，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本將原判決撤銷改判。爰審酌被告無前科紀錄，其持有第二級毒品之數量，對社會治安之危害，及犯後承認部分犯行、否認部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之大麻煙草四包（總重三十二點四九公克，包裝重柒點貳壹公克）、大麻煙捲十四支（總重三點四七公克，包裝重零點柒肆公克）、甲基安非他命之藥錠三十八顆（驗餘共淨重九點六八公克），為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。又，被告單純持有另扣案之第三級毒品愷他命二包（分別淨重八點五公克、取零點一公克供鑑驗用罄、餘八點四公克；淨重零點零六公克，取零點０五公克鑑驗用罄，餘零點零一公克）、Ｋ他命四瓶（總淨重三公克，取零點四九公克供鑑驗用罄，餘二點五一公克），並不成立犯罪，應另依毒品危害防制條例第十八條第一項中段有關「均沒入銷燬之」之規定處置，毋庸在被告所犯本件持有第二級毒品罪論罪科刑項下宣告沒收。至於，扣案其餘電子秤一台、分裝袋一批、Ｋ他命空瓶二瓶、切割刀一支，雖係被告所有，但並無證據足認係供犯本件持有第二級毒品罪所用之物，故亦不予宣告沒收。

四、

㈠公訴意旨另以：被告甲○○於九十一年十二月初，自綽號「阿龍」之年籍不詳成年男子處購得第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，詎甲○○除欲供自己施用而持有第二級毒品外，另萌販賣之意圖，遂在其經營位於台北市萬華區區○○街○段四十號之好萊塢服飾店內擬予販賣，嗣於九十一年十二月二十日海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊幹員據報持搜索票前往搜索而當場查獲，並扣得第二級毒品大麻煙草（總重三十二點四九公克）、大麻煙捲十四支（總重三點四七公克）、ＭＤＭＡ三十九顆及第三級毒品Ｋ他命（毛重二十點六公克）、Ｋ他命吸食器一個、電子秤一台、分裝袋及分裝瓶乙批、切割刀一支等物。因認被告涉有毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌、同條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。

㈡公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以被告於警詢中陳述，及有第二級毒品大麻煙草（總重三十二點四九公克）、大麻煙捲十四支（總重三點四七公克）、ＭＤＭＡ（應係甲基安非他命之誤）三十九顆及第三級毒品Ｋ他命（毛重二十點六公克）、Ｋ他命吸食器一個、電子秤一台、分裝袋及分裝瓶乙批、切割刀一支等物扣案，為其主要之論據。惟訊據被告則堅決否認有此部分犯行，辯稱：扣案之大麻四十公克、大麻煙卷十四支、Ｋ他命一大包及電子秤、分裝袋、分裝瓶、切割刀等都是綽號「阿龍」者送貨送錯了，寄放在伊這裡。皮包內之帳單是朋友拿皮包及吃飯等伊先付錢，再向他們收錢；伊不知道他們的本名，也忘記聯絡電話，都是他們打電話給伊；伊沒有販賣毒品之意圖等語。

㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號亦分別著有判例。經查：

⒈被告始終堅稱：搖頭丸三十九顆、罐裝Ｋ他命四瓶及吸食器為伊所購買，供自己施用云云；而從未供陳：伊係意圖販賣而持有本件之第二級毒品等語。則依據被告之陳述，自不足認定被告有意圖販賣而持有本件之第二級毒品之犯行。

⒉綜觀卷內所附前揭事證，及扣案第二級毒品、電子秤一台、分裝袋、分裝瓶、切割刀等物，亦均不足執以認定被告事後已更改其原先之犯意，而為意圖販賣而持有此部分之第二級毒品。

⒊再觀諸起訴事實，公訴人亦認被告甲○○在取得本件毒品之初，係欲供自己施用而持有第二級毒品；至於，被告事後另萌販賣之意圖，在其經營位於台北市萬華區區○○街○段四十號之好萊塢服飾店內擬予販賣乙節，則未據公訴人提出相關之資料以供本院查證，亦未指出證明之方法，已與刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定有違。揆諸前揭判例意旨，自不能以推測或擬制之方法，憑空認定被告有變更原先供自己吸食之用而持有，而改為意圖販賣而持有此部分之第二級毒品。

⒋至於，被告單純持有，或意圖供自己吸食之用而持有另扣案之第三級毒品愷他命二包、Ｋ他命四瓶之行為，並不成立犯罪，附此指明。

㈣此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告確有公訴人所指之此部分毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品、同條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認被告此部分之行為，與前論罪科刑部分之犯行，有想像競合犯之關係，屬裁判上之一罪，故毋庸另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官林雄炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。