臺灣高等法院93年度上訴字第2995號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第2995號

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

邱俊哲律師

上列被告因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1560號，中華民國93年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第 10284號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○因積欠乙○○前妻褓母費用約新台幣100000元尚未清償，乙○○遂於民國92年4月29日晚上8時許（起訴書誤繕為20日21時許），偕同甲○○至桃園縣龍潭鄉大平村溪州橋西端丙○○經營之「寒舍土雞城」，向丙○○催討前揭債務，期間丙○○表示已與乙○○前妻處理好此筆債務，且因語氣不好，而與甲○○發生口角，約於同日晚上 9時許，甲○○離開店內走到門口，以其手機打電話予乙○○前妻求證，並請丙○○聽電話，詎丙○○心生不滿，將手機摔在地上，甲○○一氣之下基於傷害之犯意徒手毆打丙○○，丙○○亦基於傷害之概括犯意，持尖刀（刀刃長約5至6公分左右），朝甲○○臉部、鼻子刺，甲○○見狀，欲奪下丙○○手中尖刀，復徒手毆打丙○○頭部、臉部，二人互毆扭打在地上，丙○○接續持前揭尖刀，往甲○○右胸部、頸部、右上臂猛刺，甲○○乃向店內之乙○○求救，乙○○見狀，即與甲○○共同基於傷害之犯意聯絡，徒手毆打丙○○，丙○○復承前傷害之概括犯意，持前揭尖刀往乙○○右大腿刺。丙○○因而受有右臉挫傷、下唇裂傷、右大腳趾挫傷及左手肘挫傷等傷害，甲○○因而受有右側創傷性氣血胸（胸部多處深部穿刺傷共12公分長）、右上臂深部穿刺傷 4公分長、臉部深部穿刺傷7公分長、頸部深部穿刺傷4公分長等傷害，乙○○因而受有右大腿深部穿刺傷（甲○○、乙○○傷害部分業經原審判決確定）。

二、案經甲○○、乙○○訴由桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有殺人、傷害之犯行，辯稱：是甲○○、乙○○到我店裡面恐嚇我、打我，所以我才用酒瓶防衛，是防衛過當，事後有打電話叫救護車云云。

二、經查：

㈠被告於前揭時、地持尖刀（刀刃長約5至6公分左右），朝甲○○臉部、鼻子、右胸部、頸部、右上臂刺之情，業據證人即告訴人甲○○於警詢、偵查及原審中證述明確，證人甲○○指證：「那不是正規的刀子，我只有看到刀身，沒有看到刀柄，因為他握在手上，長約5、6公分，寬近 1公分。」並當庭繪製所見尖刀形狀、長度附卷（見原審卷㈠第86頁、第106頁）。另參證人甲○○受有右創傷性氣血胸之傷害，其右上臂及胸部共四處穿刺傷均長4公分，深度5公分，此有證人甲○○於長庚醫院之病歷資料附卷足憑（見偵查卷第67頁、第78頁），且證人乙○○所受之右大腿撕裂傷，為單一穿刺傷長 4公分，亦有財團法人長庚紀念醫院（林口）分院93年3 月 6日（93）長庚院法字第0132號函及病歷資料存卷可參（見原審卷㈠第81頁、偵查卷第59頁），從而，就證人甲○○受傷之傷口深度言，與其指述被告係持刀刃長約5、6公分吻合。而扣案之破酒瓶頭呈不規則形狀，倘若被告係以破酒瓶頭刺證人乙○○之腿部，按理應呈不規則傷口，而非單一穿刺傷，況扣案之破酒瓶頭並無血跡，業經原審審理中當庭勘驗在卷（見原審卷㈡第 9頁），並經本院送法務部法醫研究所以聯苯胺血跡試驗法檢測，未發現有血跡存在，有該研究所94年2月4日法醫證字第0940000512號函附卷可佐，益徵證人甲○○指證被刺傷之器具為刀刃一情，應屬實在。

㈡至檢察官檢送證人甲○○之病歷及照片，送請法務部法醫研究所鑑定，鑑定結果認以「在急診處記載的圖示中，見有右胸刺傷每一個皆長4公分、深5公分，右胸有外傷性血胸，但未刺中心臟及肺臟，所以似乎有一個印象是傷口的深度並不很深。一般家用水果刀的刺入途徑長常在10公分左右。依此推斷，甲○○之穿刺傷為酒瓶破片所致的機率比刀刃要高出許多」，此有法務部法醫研究所92年8月25日法醫理字第09200026號函附卷存參（見偵查卷第107頁）。惟觀證人甲○○傷口照片所示，其臉部傷口切創的創緣平整，非似玻璃碎瓶不規則狀刺傷所呈現之傷口（見偵查卷第32頁），且法務部法醫研究所鑑定結果認證人甲○○之穿刺傷為酒瓶破片所致的機率比刀刃要高出許多，係以一般家用水果刀之刀刃長度（一般約為10公分左右）為依據而鑑定，而非以刀刃長度為5、6公分據為鑑定基準，是其鑑定結果之基本依據即有違誤，自不足為採。

㈢被告丙○○另辯稱扣案之破酒瓶頭有清洗過，所以沒有血跡云云。然查扣案之破酒瓶頭其上包有紙標，如染有血跡，亦無法完全清洗乾淨，此為眾所周知之事；而證人即本案承辦警員籃銘堯於本院亦稱：扣案酒頭瓶在查獲及移送的過程中，並沒有洗掉血跡等語；再本院依職權將係爭青島啤酒瓶送請法務部法醫研究所鑑定結果，覆函稱：二、送驗青島啤酒瓶罐碎玻璃瓶 1個，經聯苯胺血跡試驗髮檢測，未發現血跡存在。三、酒瓶經沖洗後是否能鑑驗洗跡殘留反應，視實際沖洗情況而定，因此無法確實研判，已如上述（見本院卷第58頁、第74頁）。雖證人籃銘堯於原審及本院俱陳扣案酒瓶上沾有血跡，且查獲及移送的過程中，並沒有洗掉血跡等情（見原審卷㈠第71頁、本院卷第73頁），惟與鑑定結果不相符合，應認證人籃銘堯此部分關於酒瓶上沾有血跡之陳述，顯為誤認。另證人即案發當日先抵達現場之警員柯孟東雖於原審證稱：我當時問過雙方，均稱是被破碎的酒瓶傷害等情（見原審卷㈡第 5頁），為證人乙○○否認，且證人乙○○雖於警詢中表示沒有看到被告持何凶器，然業於原審清楚證述：警員說丙○○說是用玻璃瓶碎片刺的，我還問警員為何碎片上沒有血跡，且我有說我看到的兇器不是玻璃瓶，但是警員說是玻璃瓶，我只好說我不知道等語（見原審卷㈠第99頁），況本件並未扣得兇刀，從而，證人乙○○於警詢中表示沒有看到被告丙○○持何兇器一語，未悖常理，並不影響其於偵、審中證詞之可信度。佐以被告係以尖刀為兇器，詳如前述，是證人柯孟東此部分證詞或有誤記，尚難採為對被告有利之證據，附此敘明。

㈣證人甲○○於偵查及原審均明確陳述，係其先有動機或行為毆打被告，將被告打倒在地後，被告復持刀劃向其鼻子而成傷，有其證言稱：「... 鍾（陳慶）把電話砸掉，我想過去打鍾（陳慶），但鍾（陳慶）手持水果刀刺我的臉..、」「..我打電話給我妹妹問此債務的事情，我請丙○○聽電話，他不聽，並將我的電話丟掉，我想走過去打他，我用拳頭打他，他也反擊將我的鼻子劃了一刀.. 」（見偵查卷第47 頁反面、第48頁、原審卷㈠第85頁），顯見二人情況較接近互毆情形。另被告當日犯下傷害行為之時，已有飲酒，亦為證人甲○○肯認（見偵查卷第16頁），而警方於案發後翌日凌晨零時16分許對被告實施酒測，其酒測質為0.50mg/l（不合格），有酒測結果附卷可稽（見偵查卷第12頁），則被告與證人甲○○互毆之時，不注意傷人之部位，致刺中證人甲○○胸部、頸部，亦難遽論被告有殺人故意。況證人甲○○亦坦承其毆打被告下手的部位均集中在頭部（見原審卷㈠第67頁），益見被告與證人甲○○二人互毆之時，均未及細思傷人之部位是否會造成無法彌補之結果，只是一味毆打對方。參諸案發地點係在被告經營之「寒舍土雞城」，店內尚有客人，衡情被告應無在所營店內無視他人而殺人之情，故被告辯稱並無殺人之犯意，應堪採信。

㈤按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會上經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本身即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年台上字第3039號判決參照）。本件證人甲○○、乙○○受有如事實欄所示之傷害，果被告係為排除現在不法之侵害，則其將證人甲○○、乙○○推開或徒手毆擊即可，竟持尖刀刺傷二證人，是堪認被告持刀反擊非為必要排除不法侵害之反擊行為，揆諸前揭判決意旨，被告自不得主張正當防衛。

㈥復對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人之為何人而言。查本件案發後，有一未具名且未留下電話之人於同日晚上9時23分許電119告知救護地點指派救護車，此有救災救護指揮中心救護、為民服務派遣登記簿影本附卷足憑（見原審卷㈡第39頁），惟119為救護中心，非有偵查犯罪權限之司法機關，是縱然該通電話為被告所撥打，亦不符自首要件。再者，本件係桃園縣警察局大溪分局內柵派出所警員柯孟東於執行巡邏勤務時，接到無線電通知表示桃園縣龍潭鄉大平村溪州橋西端附近的餐廳有人打架，警員柯孟東即到現場處理，當時警員柯孟東看到甲○○坐在地上，乙○○扶著甲○○，即向前問乙○○受傷原因，乙○○表示是被告傷害甲○○，警員柯孟東便去問被告，被告自承以破碎的酒瓶刺甲○○等情，業據證人柯孟東於原審證述在卷（見原審卷㈡第5 頁），是以本件警員柯孟東係因乙○○之告知而知悉被告為犯罪嫌疑人，是被告於警員柯孟東事後求證坦承為犯罪嫌疑人，僅能認定被告有自白，核與自首要件不符，是被告辯以有撥打119 電話報案，符合自首規定云云，不足為採。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告傷害犯行堪予認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告先後傷害被害人甲○○、乙○○之傷害犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。檢察官認被害人甲○○部分，被告應依殺人未遂罪處斷，惟按殺人未遂與傷害之區別，應以行為人主觀上有無殺人故意，並審酌客觀上被害人受傷之多寡、輕重如何，及是否為致命部位而為綜合判斷（最高法院18年度上字第1309號、19年度上字第718 號、20年度非字第104號、44年台上字第373號判例參照），此部分已經本院前述認定為傷害罪，檢察官起訴意旨認被告涉有殺人未遂犯行，容有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，法院自得變更起訴法條。被告前因侵占案件，經本院判處有期徒刑6 月，嗣經最高法院以87年台上字第3403號判決駁回上訴，於87年10 月8日確定，並於88年5 月26日縮短刑期執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告係連續犯刑法第277條第1項之傷害罪，已如前述，原審誤認被告對於甲○○部分係犯殺人未遂罪，自有未洽。被告上訴否認犯行，雖不足取，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、犯罪手段、所生危害及被告犯罪後矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告持以行兇之尖刀一把，並未扣案，且無證據證明為被告所有，復非違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第56條、第277條第1項、第47條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。