臺灣高等法院九十三年度上訴字第三０六六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第三０六六號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度訴字

第一０二四號，中華民國九十三年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法

院檢察署九十三年度毒偵字第四九六號；併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三

年度毒偵字第四四四七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因恐嚇案件，經臺灣高等法院八十八年度上訴字第一六一二號判處有期徒刑四月確定，於民國八十九年四月二十三日執行完畢；又因違反藥事法案件，經最高法院八十九年台上字第七四八六號判處有期徒刑五月確定，於九十一年二月三日縮短刑期執行完畢。另曾於八十六年間因毒品案件，經臺灣板橋地方法院八十六年度易字第四五八四號判處有期徒刑六月，因檢察官提起上訴，適毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，臺灣高等法院八十七年度上易字第一七九二號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，再送強制戒治，於八十八年十二月二十四日停止處分執行，所餘期間付保護管束，而於八十九年六月十九日保護管束期滿，經臺灣高等法院以八十七年度上易字第一七九二號判決免刑確定。詎復㈠基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十一年二月四日出監後，迄至九十二年八月九日查獲時止，連續在臺北縣中和市○○路二三六巷一弄七號三樓品之概括犯意，自九十二年間起，迄至九十三年八月六日查獲時止，連續在同上二年八月九日上午九時，在臺北市政府警察局中山分局採尿送驗檢出第一、二級毒品成分而查獲；又於九十三年八月六日十九時四十五分許，在台北縣永和市○○路二三六巷一弄七號三樓住處為警查獲。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移請併辦。

理由

一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而其於九十二年八月九日上午九時，在臺北市政府警察局中山分局所採尿液；九十三年八月六日在臺北縣政府警察局中和分局所採尿液。經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司，均以「酵素免疫分析法」及「氣相層析質譜儀」檢驗結果，確呈安非他命類、鴉片類藥物陽性反應，有上開公司九十三年一月二十八日及九十三年九月一日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽。且以前揭公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年三月一日北總內字第○一八五五號、同年四月七日北總內字第○三○五九號函參照），足認被告前揭自白與事實相符，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。次按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，依修正後之毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，應依法追訴。而依修正前毒品危害防制條例第二十條第二項前段及第二十三條第一項、第二項前段規定，犯第十條之罪經強制戒治後，應由檢察官為不起訴之處分；不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪，不適用前項規定而應予訴追；又依同條例第三十五條第三款規定，審判中之案件，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。查被告前於八十六年間因毒品案件，經臺灣板橋地方法院八十六年度易字第四五八四號判處有期徒刑六月，適毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，經臺灣高等法院八十七年度上易字第一七九二號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用之傾向，再送強制戒治，於八十八年十二月二十四日停止處分執行，所餘期間付保護管束，而於八十九年六月十九日保護管束期滿，經臺灣高等法院以八十七年度上易字第一七九二號判決免刑確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其於強制戒治期滿五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪，依修正前後之規定，均應予訴追，且刑度相同，即毒品危害防制條例之修正對被告並無不利之情形，尚無新舊法比較之問題，爰予敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項施用第二級毒品罪。公訴人雖僅就被告九十二年八月九日回溯二十六小時、九十六小時某時點之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行起訴，惟事實欄所載其餘施用第一、二級毒品犯行，與上開起訴經判決有罪之施用第一、二級毒品行為，具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審理；至公訴意旨認被告於九十年七月間某日，亦有一次施用第二級毒品安非命之行為，然為被告否認，又查無其他事證足資證明，故此部分施用安非他命之行為，即屬不能證明，惟因與前開起訴經判決有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，均附此敘明。被告施用第一級、第二級毒品犯行，均分別方法相同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯各基於概括犯意為之，分別依連續犯規定論以一罪，並各加重其刑；至所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件不同、應分別論罪，併合處罰。另查，被告前因恐嚇案件，經臺灣高等法院八十八年度上訴字第一六一二號判處有期徒刑四月確定，於八十九年四月二十三日執行完畢；又因違反藥事法案件，經最高法院八十九年台上字第七四八六號判處有期徒刑五月確定，於九十一年二月三日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並遞加重之。原審據以論罪科刑固非無見，惟未及審酌被告就九十二年八月九日以後之連續施用第一級毒品犯行，檢察官上訴意旨針對此部分，指摘原審判決不當為有理由；另檢察官起訴被告九十年七月間某日之施用第二級毒品犯行，原審認為不能證明，卻未於理由內說明不另為無罪諭知之旨，亦有已受請求事項未予判決之違法，亦有未洽。雖被告上訴意旨指摘原審量刑過重為無理由，惟原審判決既有上述可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品，經警查獲仍未能戒絕，復施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，惟犯後坦承犯行、態度堪稱良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。九十三年八月六日查扣之針筒三支、空塑膠袋、尖頭吸管、玻璃球管、止血帶及沾血衛生紙等物，被告否認為其所有，又查無證據足認與本件犯罪有關連，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十一庭

附論罪科刑依據法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。