臺灣高等法院93年度上訴字第3674號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3674號

上訴人

即被告

戊○○ （原名連文德）

選任辯護人

邱錦添律師

選任辯護人

翁志明律師

選任辯護人

唐永洪律師

上訴人

即被告

壬○○

選任辯護人

邱鎮北律師

　　　　　　袁岳衡律師

　　　　　　莊守禮律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1651號，中華民國93年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第9328號，併辦案號93年度偵字第170號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○綽號「阿德」、「德哥」（原名連文德），原為己○○姐姐之同居男友，明知甲基安非他命（下稱安非他命）經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得持有、販賣，竟與己○○（業經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7年6月，經本院以92年度上訴字第2574號判決上訴駁回確定在案，下稱他案）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，由戊○○自民國91年11月中旬起，每次交付10小包價值新臺幣（下同）6千元之安非他命予己○○保管，戊○○再與欲購買安非他命之買主以電話聯繫後，指示買主前往己○○位於桃園縣平鎮市○○路○段193巷67號3樓住處或約定地點，向己○○拿取安非他命，販毒所得則由買主直接交付予戊○○，迨至同年11月底起則由買主直接將販毒所得交予己○○，己○○並以其所有0000000000號行動電話供聯絡販毒之用。戊○○、己○○以此方式自91年11月中旬起至同年12月13日止，連續販賣安非他命予乙○○15次，每次1包，每包1千元。復於同年12月1日，在桃園縣中壢市○○路363號「金臺灣遊樂場」，己○○以3千元代價將戊○○交付之安非他3包販售予姓名年籍均不詳綽號「阿朋」之成年男子。己○○並自戊○○處，每日獲取約1千元之報酬。嗣於同年12月1日下午6時40分許，己○○在桃園縣中壢市○○路363號「金臺灣遊樂場」遭警臨檢盤查，當場在己○○身上及其所有黑色皮包內查獲戊○○交付予己○○欲供販賣所用如附表一編號1、2所示安非他命、編號3、4所示之供販毒所用之物、編號5販毒所得現金3千元，及己○○所有與販毒所得無關之現金4千1百元。己○○經交保釋放後，承前與戊○○共同營利之概括犯意聯絡，隨於同年12月5日中午12時許，在其上開住處，以2千元代價販賣戊○○交付之安非他命予劉明乾。嗣於同年12月13日下午3時30分許，己○○於上開住所，再次遭警持搜索票查獲己○○，查獲與本案無關之海洛因等物。

二、戊○○承前販賣第二級毒品安非之概括犯意，並與壬○○共同基於營利意圖而販入第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於92年5 月20日某時，二人共乘車號KY-617號自用小客車，前往苗栗縣頭份交流道附近向不詳年籍姓名之成年男子購入附表二編號1所示安非他命後，於同日17時50分許，駕車返回二人位於桃園縣平鎮市○○街26號6樓之3租屋處（下稱租屋處）地下停車場時，因戊○○懷疑有警埋伏，遂要求壬○○攜帶附表二編號1所示安非他命下車先行上樓，再將車停放於編號112停車位上。壬○○下車行至電梯間時，為埋伏之警員當場查獲，扣得隨身攜帶之上開安非他命，復經其同意前往上開住處執行搜索，當場扣得戊○○、壬○○所有如附表二編號2、3所示供販賣毒品所用之物。嗣同日下午18時8分5秒，戊○○於租屋處1樓中庭以其所有門號0000000000號行動電話聯絡壬○○使用門號0000000000號行動電話，試探查詢是否有警員、是否有狀況時，為警當場查獲。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、證據能力

(一)按司法警察（官）依法調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據時，固得詢問犯罪嫌疑人，惟在詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故倘違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。本件上訴人即被告壬○○於92年5 月20日於行政院海岸巡防署台北機動查緝隊所製作之警詢筆錄，經本院勘驗結果，訊問內容大致與警詢筆錄相同。警員所問的問題均與警詢筆錄中的問題詞句相同，每次訊問完後，重複以口語化的方式再詢問一次。警員詢問及壬○○回答之語氣均平和，且詢問方式為一問一答。壬○○的回答，並非以警詢筆錄的文字照唸。惟從警詢筆錄第22頁反面第7 行開始，因壬○○回答「特有」毒品，警員糾正為「持有」毒品，並告知不會國語可以台語回答後，始國台語夾雜，並有口語化的回答。且播放錄音帶時間自97年3月26日下午4時44分起至4時52分結束，前後長約8分鐘，有勘驗筆錄在卷為憑。惟該警詢筆錄記載詢問時間自92年5月20日22時45分起至同年月日23時55分止，前後約1小時10分，即實際問答錄音時間與筆錄記載時間長短不相一致。惟證人即經製作警詢筆錄之警員辛○○到庭證述，我們查獲一個案子時，基本上會先泛談，之後再把要作筆錄的問題先設定並且打好，再詢問嫌疑人，並依其回答內容打上去，海巡署製作筆錄都是這個模式。上開警詢筆錄從泛談到製作，均未曾對壬○○施以強暴、脅迫或其他不正方法取供，壬○○當時精神狀態良好，並在製作完成後，給壬○○看過確認無誤後，再簽名蓋章等語。查本件犯罪之人、物、時、地及態樣率皆不同，警察於逮捕犯罪嫌疑人後，必須在有限之時間內解送檢察官，因此，先廣泛性與犯罪嫌疑人詢問對談後，再將要做筆錄之問題設定，依該問題詢問犯罪嫌疑人，而依其陳述記錄陳述如有更異則予增補修正，經犯罪嫌疑人閱過後簽名蓋章，此等警詢過程難謂於法有違。因辛○○係依海巡署製作警詢筆錄之模式加以製作，則其主觀上要無刻意違法之故意，且筆錄內容尚記載「戊○○被警方查獲後，在平鎮市住所偷偷告訴我說要我頂罪，但是我不願意，所以，他才會在筆錄上說是我的，我希望能調查清楚」等語，並經壬○○核閱筆錄確認無訛後，方簽名蓋指印於其上。佐以壬○○自始至終均未主張遭刑求，顯見該筆錄係出於壬○○自由意思所為陳述。再衡以販賣第二級毒品之重罪，立法政策上認此種犯行除具有高度不法之內涵外，更含有暴利之性質，若欲達成防制毒品之目的，非課以重刑不可，故其法定刑始規定係無期徒刑或7年以上有期徒刑，足見其行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內。職此，自不得僅因警員依泛談結果，於筆錄上先打好「持有」被告唸成「特有」，稍有瑕疵，即逕認上開警詢筆錄無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。是上開警詢筆錄仍具有證據能力。

(二)乙○○於審判中改稱不認識戊○○與其警詢之言不相一致。審酌其警詢陳述距案發時較近, 不另匿飾迴護，又無非出於自由意志情形，具有較可信之特別情況，應具有證據能力。

(三)以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告戊○○、壬○○及其等選任辯護人等，對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見（本院審判筆錄第6頁），且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

(四)⒈戊○○聲請傳喚證人己○○、乙○○、庚○○、丁○○、辛○○，調閱己○○、乙○○警詢錄音、錄影帶及通訊監察書；函查戊○○遭綁架之報案紀錄等。查己○○、乙○○、庚○○、丁○○、辛○○均到庭具結作證〔原審卷第136 至150頁、本院卷 (一)第114至117；原審卷第240至251頁；本院卷 (一)第117至120頁；本院卷（一）第209至211頁；原審卷第41至47頁、本院卷 (三)審理筆錄第3、4頁〕，核無再行傳喚調查必要。至通訊監察書及函查戊○○之報案紀錄均已調閱附卷。另附於他案之己○○、乙○○警詢錄音帶，桃園縣政府警察局已於91年12月14日以桃警刑字第091004199號刑事案件移送書隨案移送台灣桃園地方法院檢察署偵辦，有該局94年3月10日桃警刑字第0940062386號函存卷為憑（本院卷一第140頁），且臺灣桃園地方法院檢察署以他案執行分案日期為92年12月4日，是該偵訊錄音帶尚無隨卷保存之規定，有該署94年5月22日桃檢惟檔字第0942000189號函附卷可考，故已無從調閱勘驗。⒉壬○○聲請傳喚證人癸○○、辛○○，調閱戊○○0000000000、0000000000、壬○○00000000 00號電話通聯紀錄，勘驗壬○○警詢錄音帶、92年5月20日搜索錄影帶等。查癸○○、辛○○均已到庭作證（本院卷第209頁、原審卷第41至47頁），證述明確，無再調查必要，並已勘驗壬○○警詢筆錄。嗣戊○○、壬○○及其等選任辯護人對於其餘聲請調查之事項均捨棄（如傳喚與辛○○一起製作筆錄之警員丙○○等，本院卷三審判筆錄第13頁），己○○、壬○○亦於原審具結受詰問（原審卷第133至第167頁，壬○○亦捨棄詰問戊○○，合先敘明。

二、犯罪事實一部分

(一)訊據戊○○矢口否認有何販賣第二級毒品安他命犯行，辯稱：伊綽號「連董」，並非己○○所述之「阿德」，且乙○○陳述交易方式不合一般毒品交易常情，己○○被刑求，遭警員要求而製作筆錄及簽名，乙○○受警員恐嚇，其等警詢筆錄均不可信。又徐興華利用丁○○作不實筆錄，要己○○咬伊販毒，丁○○就是綁架我30多小時之人，故伊係遭陷害云云。經查：

⑴上開事實，業據證人即他案被告己○○於警詢時、乙○○於警詢、劉明乾於警詢、原審陳述在卷。且警員於91年12月1日，在己○○住處查扣附表一編號1、2所示白色顆粒共9包，經送鑑驗結果，均屬第二級毒品安非他命，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心92年3月18日（92）宇鑑字第03568號鑑驗通知書附卷為憑（他案原審卷第117頁）。復有查獲毒品之照片2幀、及附表一編號3至5之物，即他案己○○販毒所得3 千元、供販毒所用之分裝袋、行動電話等扣案足據。

⑵己○○陳述，伊從91年11月中旬開始幫綽號「阿德」販賣安非他命，綽號「阿德」就是伊姊夫戊○○。每次戊○○都會拿10包6千元給伊，別人要安非他命就到伊這邊拿，每包1千元，沒有抽佣金，但「阿德」都會拿零用錢給伊。案發當天伊身上持有安非他命是準備賣給他人的，行動電話是販賣毒品聯絡用，且扣案7千1百元，其中3千元係當天販賣3包安非他命予綽號「阿朋」成年男子，另4千1百元是自己的等語（偵21888卷第4反面、5頁、偵22631卷第7反面至8反面）。核與證人乙○○陳稱，伊只有向戊○○、己○○購買安非他命，沒有跟別人買。自91年11月中旬開始，伊先打電話給戊○○，他都叫伊去己○○家拿，之後再拿錢給戊○○。每個月花在安非他命的錢約1萬5千元，每次買1千元可以施用2天。直至91年11月底才直接向己○○購買安非他命，並將錢直接交給己○○。剛開始都在外面，後來才在己○○家中交易等語（偵22631卷第13至15頁）、證人劉明乾證述：91年12 月5日12時許，在己○○住處以2千元代價，向己○○購買安非他命1包，只有買過這次等語（偵22631卷第12反面至13頁、他案第一審卷第50、182頁），大致相符。以己○○供承，其與乙○○、劉明乾無仇恨（他案第一審卷第177頁），且己○○、乙○○、劉明乾將買賣安非他命過程、數量、價格、地點詳述明確，倘確無此事，其等當不致於交代細節如此詳盡，甚且己○○明知販毒罪刑很重（他案第一審卷第10頁），竟陳述身上扣得現金7千1百元，其中3千元係販買安非他命予綽號「小朋」所得，顯然其等所陳，應堪採信。

⑶己○○於91年12月2 日初次偵訊中陳稱，怕被警察打，才這樣說（偵21888 卷第23頁）；於91年12月14日第二次被查獲後初次偵訊中陳述，警察叫我承認，警察用手銬銬我手，叫我講（偵22631卷第49頁）；於92年1 月6日他案訊問時陳稱，怕被刑求才這樣說，但警員沒對我刑求，只是將手銬銬得很緊，配合才能交保（他案第一審卷第10頁）；92年2月19日訊問時陳述，我被刑求，他們將我手反銬在背後，1隻手在上，1隻手在下（他案第一審卷第66頁）；92年8月4日訊問時陳稱，桃園警察12月13日對我刑求，用手銬反銬我，讓我很難受，中壢分局沒有對我刑求。警員不讓我睡覺，要我交代一個人出來（他案上訴卷第35、50頁）；於原審陳稱，91年12月14日警詢筆錄刑求前作一次筆錄，刑求後作一次筆錄，警員將我雙手反扣於鐵欄杆，還毆打我頭部，警員不讓我睡覺，毒癮發作（原審卷第138頁）；於本院證稱，警員對我刑求，把我手反銬，要我咬戊○○（本院卷一第115、116頁）。前後對於是否被刑求，刑求方式是雙手反銬，或一手在上，一手在下銬住不同，且己○○於第2次遭警查獲時，曾拒絕夜間詢問，於翌日（91年12月14日）上午11時20分起，方開始製作警詢筆錄，有前後2次警詢筆錄在卷為憑，應認己○○已充分獲得休息，並無不讓睡覺之情。又91年12月14日檢察官偵訊時，當庭勘驗己○○手腕，並無傷痕（偵22631卷第49頁），顯見其陳述於製作警詢筆錄時遭刑求屬卸責、迴護之詞。徵諸證人即第1次查獲己○○之警員古源淦證稱：伊製作己○○91年12月1日警詢筆錄，完全依照他的陳述記錄，沒有對他刑求，也沒有要他配合，是他自己坦承有販賣安非他命等語（他案第一審卷第63頁）；證人即第2次查獲己○○之警員丁○○證稱：伊製作己○○91年12月14日警詢筆錄，依據他陳述的內容製作，有對被告上手銬，沒有打他、刑求，犯罪嫌疑人到警局就是要上手銬，以免脫逃等語（他案第一審卷第64頁），以己○○為警查獲移送警察局時，將其帶上手銬，銬在警局牆壁之鐵欄杆上，並為其戴上安全帽等情狀，屬警員為維護人犯安全及預防人犯脫逃所為之正常戒具使用，要難以此認己○○遭刑求。綜上，堪認己○○警詢筆錄係依其自由意思所為，殆無疑義。

⑷乙○○於91年12月14日陳稱，警員言詞恐嚇我要我說向戊○○購買安非他命，倘不如此說，要修理我，但並沒有打我（偵22361卷第46頁）。於93年9月14日結稱，警員脅迫我，要我好好配合（原審卷第243頁）。然觀諸乙○○於91年12月14日偵訊及原審作證時，均「否認」施用安非他命，核與在場同時遭警查獲之張玉民、李國慶、許建樺親見乙○○、劉明乾在己○○家中施用安非他命不同（偵22631卷第50、17反面、24頁反面），顯然其事後翻異警詢所陳，應係迴護之詞。佐以證人即製作乙○○筆錄之警員丁○○證稱：乙○○筆錄是由我製作，有同步錄音製作等語（他案第一審卷第65頁）。衡諸同步錄音製作警詢筆錄，錄音期間內所有在場詢問警員、回答問題之犯罪嫌疑人之言語均會同時收錄，丁○○當無於製作警詢筆錄時，以言詞恐嚇乙○○，置恐嚇犯行遭錄音查獲，是乙○○之警詢筆錄，亦應出於其自由意思而為，堪可認定。互核己○○、乙○○所陳，二人對乙○○向戊○○購買安他命方式所陳相符，雖與一般毒品交易一手交錢，一手交毒品之方式不同，此適足以證明己○○與戊○○共同販賣安非他命，唯恐曝光遭警查獲下，所精心安排之方式，自與常情不悖。

⑸己○○於警詢陳稱綽號「阿德」就是伊姊夫戊○○，乙○○於警詢亦稱；91年11月中旬由己○○姐夫（德哥「戊○○」介紹）認識的，我都打電話給「德哥」，他叫我去己○○家拿安非他命，再給德哥錢。徵諸戊○○坦承原名為連文德，其中「德」字與「阿德」、「德哥」相同。且己○○稱與其姐姐有婚姻關係之姊夫為吳嘉全，與其姐姐同居之人，伊均叫姊夫，大約91年8、9月間伊叫戊○○姊夫，伊總共叫過3、4個人姊夫，戊○○、阿興、吳嘉全等語（原審卷第143至145、148、149頁）。而戊○○坦承曾與己○○之姐姐同居過，倘戊○○非己○○、乙○○口中之「阿德」、「德哥」，何以其等所陳之「阿德」、「德哥」竟會是同一人戊○○，並適巧為己○○姐姐之同居人，故綽號「阿德」、「德哥」確實是戊○○無誤。雖己○○以伊製作警詢筆錄時，乙○○在場，聽到他說是透過「德哥」的關係到我這邊拿安非他命，且警員叫我隨便指出一人，會被判比較輕，並跟我說戊○○抓到，警員知道我跟戊○○關係，所以叫我指認戊○○（原審卷第139、140頁）。然乙○○陳稱，其與己○○分開來製作筆錄等語（原審卷第243頁），且以己○○警詢筆錄所陳，其自身亦將因共同販賣第二級毒品而被追訴，自無蓄意咬戊○○之理。又己○○於本院陳述，警詢中「阿德」是謊報，無此人存在云云，然綽號「阿德」、「德哥」，係戊○○，已如上述，並參酌卷附刑事聲請狀載己○○第2次為警查獲羈押中，於91年12月18日聲請通知「家屬姐夫戊○○」委任律師辯護（偵22361號卷第58至60頁），可見己○○與戊○○間交情匪淺，則己○○翻異前詞，應係迴護戊○○之詞，不足採信。至戊○○辯稱其與己○○姐姐同居，因有恩怨，故己○○要報復伊，然己○○遭羈押後，仍求助於戊○○，可見彼此間於當時應無仇隙，所辯尚難採信。

⑹戊○○以徐興華利用丁○○綁架伊，要求120萬元，並因此遭陷害販賣安非他命云云，然桃園縣政府警察局平鎮分局表示，該分局高平派出所於92年2月至3月間，並無受理戊○○之相關報案情事，有該局94年3月20日平警分刑字第0946006626號函存卷可參（本院卷一第149頁）。衡諸常情，倘戊○○確實曾遭綁架，要求120萬元，以此種犯罪情狀嚴重，甚至牽涉警員風紀問題，高平派出所當無隱匿掩飾之可能，故戊○○空言遭綁架、陷害，要屬無稽。

⑺己○○陳稱，戊○○每次交付價值6千元10小包之安非他命予伊，伊每小包安非他命以1千元代價販賣予他人，及第1次被查獲當天有販賣3包安非他命共3千元予綽號「阿朋」，且其每日自戊○○處獲取約1千元報酬，足認己○○販賣安非他命，確有營利之意圖。而戊○○每次交付10小包價值6千元之安非他命予己○○，再由己○○以每小包安非他命1 千元之價格販賣予他人，則戊○○每次交付10包予己○○可從中獲利4千元，是戊○○亦有營利之意圖甚明。再乙○○每2天向己○○、戊○○購買每包1千元之安非他命，則自91年11月中旬起至同年12月13日為警查獲止，約1個月，爰認乙○○向己○○購買15次合計1萬5千元之安非他命。另劉明乾購買2千元、「阿朋」購買3千元，則己○○、戊○○販賣第二級毒品安非他命共計2萬元，堪以認定。

(二)綜上所述，戊○○此部分所辯，要無足取，其犯行堪以認定。

三、犯罪事實二部分

(一)訊據戊○○、壬○○對於上開犯罪事實二所示時、地，為警查獲附表二所示安非他命、磅砰、電子磅砰及夾鍊袋491 個之事實固坦承不諱。惟均矢口否認有何意圖販賣而販入第二級毒品安非他命犯行，戊○○辯稱：該批安非他命是綽號「阿弟仔」庚○○聯絡壬○○叫伊和壬○○拿回去暫時保管，稍晚會取回，故伊不知是安非他命。辛○○前往租屋處埋伏理由，先以監聽獲悉，後以線報獲悉，且電子磅秤查獲地點，前後不一，所證不具證據力。又磅秤與夾鏈袋係許有賣粉粿、碗粿等所用。本件並無證據證明伊與壬○○係基於共同營利意圖而販入毒品，純粹是因之前同居女友「寶貝」與「阿弟仔」、辛○○等3人共同栽贓陷害云云。壬○○辯稱：以「劉媽媽菜包」包裹之安非他命係綽號「阿弟仔」的，於新屋交流道要求戊○○代為保管，之後戊○○載伊返回戊○○位於平鎮的租屋處，到地下停車場，戊○○叫伊把東西先拿上去，伊根本不知道那包東西是安非他命云云。經查：

⑴上開事實，業經壬○○於警詢中坦承不諱，且案發當天於壬○○身上查獲附表二編號1所示濕狀晶體7小包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出第二級毒品安非他命成份，平均純度約為百分之94.3，有該局92年6月10日刑鑑字第090097227號鑑驗通知書附卷可參（偵9328卷第92頁），且有供販賣分裝毒品所用之磅砰、電子磅砰各1台及夾鍊袋491 個扣案足佐。

⑵壬○○於警詢及檢察官初次偵訊時，均稱：案發當時，警員在戊○○租屋處地下一樓電梯前查獲伊持有安非他命7包，這是綽號「連仔」即戊○○約伊一起到苗栗縣頭份鎮買的。伊和戊○○駕車回到租屋處後，戊○○將車開到地下室時，要我先下車將東西拿到6樓，他則去停車。伊即遭查獲，因住在戊○○租屋處約1個多月，有戊○○租處鑰匙，遂同意警員至6樓租屋處搜索，另查扣附表二編號2、3所示物品等語（偵9328卷第22反面、23、48反面）。且連俊毅坦承於案發當日有與壬○○一同至苗栗縣頭份鎮，並有數量眾多、價值不斐之附表二編號1所示安非他命扣案足佐，以壬○○借住在戊○○上開租屋處，顯然二人交情匪淺，壬○○當無構詞誣陷戊○○，置己身遭販賣第二級毒品重罪追訴之理，故其所陳，堪以採認。另證人即查獲警員辛○○證稱：被告2人去購買安非他命，約下午5時50分許，返回戊○○上開租屋處時，事先埋伏在租屋處附近，看到戊○○開車進入地下停車場，並在地下室電梯門口前停車，壬○○下車，手上提著1個紙袋，快步走向電梯，戊○○繼續開車到他的停車位停放。我和另2位偵查員下車在地下室電梯口盤查壬○○時，目視紙袋內有7包用黑色膠帶捆綁成圓扁型的物品，遂出示證件詢問裡面是什麼東西，壬○○一開始說不知道，請他把黑色膠帶打開，問他是不是安非他命時，他說是。另開偵防車的同事停好車過來跟我們說戊○○已經下車，不知道去哪裡。經壬○○同意，我們到戊○○租屋處，由壬○○拿鑰匙開門進入，剛進入屋內壬○○的行動電話響起，我們叫壬○○接通電話，並在旁邊聽，是戊○○打來問壬○○是不是有警察、有狀況？壬○○回答說沒有狀況，已經到家。我夥同另位查緝員在社區中庭發現戊○○在打電話，就合力制伏他，再告知所涉罪嫌，並諭知逮捕，就將他帶回租屋處，經其同意後執行搜索，扣到磅秤、電子磅秤、大小不同規格的夾鏈袋、含有安非他命殘渣的吸管等語（偵9328卷第111反面至113頁、原審卷第4、5頁）。參以戊○○於92年5月20日18 時8分5秒，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打壬○○使用門號0000000000號行動電話，有和信電訊股份有限公司檢送之通聯紀錄附卷可稽（偵9328卷第71頁）。堪認辛○○所證，與事實相符。

⑶扣案之第二級毒品經原審勘驗結果，第二級毒品安非他命共7小包，編號A、B、C、D、E、F毛重均各為38公克、淨重37.3 公克，編號G毛重38.2公克、淨重37.7公克，7小包毛重合計266.2 公克、淨重合計257.56公克；扣案夾練袋，亦經原審勘驗結果，夾鍊袋總共有5 種規格，編號1夾鏈袋寬6.4公分、長10.3公分，共計96個；編號2 夾鏈袋寬6公分、長9.8公分，共計51個；編號3 夾鏈袋寬4.8公分、長8.2公分，共計99個；編號4 夾鏈袋寬4公分、長7.4公分，共計83個；編號5夾鏈袋寬3.2公分、長5.4公分，共計162個，有勘驗筆錄2 份附卷可稽（原審卷第110、184頁）。以每台兩37.5公克，扣案安非他命7包約7台兩，戊○○供述，案發當時安非他命市價1兩約1萬8千元至2萬元等語（原審卷第166頁），堪認扣案第二級毒品安非他命7小包，數量甚多，且價格不斐。又戊○○於警詢中供稱：以前有施用第二級毒品，最近一次吸食是於89年10月間，至今均未再施用了（偵9328卷第25頁），以戊○○為警查獲所採尿液，經檢驗結果，無安非他命陽性反應，有三軍總醫院臨床病理科92年5月28日濫用藥物尿液檢驗報告、海巡署台北機動查緝隊緝獲煙毒麻醉藥品案涉案嫌犯姓名代碼對照表在卷為憑（偵9328卷第28、93頁），所陳久未未施用安非他命之事實，尚屬可採。則附表二編號1為數不少安非他命既非供己施用，顯然另有他用。參以於戊○○租屋處查扣磅秤、電子磅秤各1台及夾鏈袋491個，規格5種，大小不一，衡以經驗法則，此等設備係為將安非他命分裝販賣之用，且第二級毒品安非他命係政府查緝甚嚴之違禁物品，取得不易以至交易價格高昂，牽涉刑責甚重，倘戊○○非基於營利犯意販賣之目的，當無1次購入數量如此多之安非他命。

⑷壬○○於92年5 月20日陪同戊○○至苗栗線頭份鎮向姓名年籍不詳之成年男子購買附表二編號1 所示安非他命，倘僅係戊○○個人欲購買毒品圖利，則戊○○隻身前往購買即可，無庸壬○○陪同前往購買，並於返回戊○○租屋處時，由壬○○拿安非他命先上6樓租屋處，事後戊○○並以行動電話查問是否有狀況之情，可見壬○○對該包物品為毒品，已了然於心。且壬○○案發當時並無工作（偵9328卷第22背面），即無固定之經濟來源。以安非他命係政府列管之第二級毒品，政府查緝甚嚴，處罰亦重，因而取得不易，價格高昂，遭警查獲之風險益高，倘非壬○○與戊○○共謀販賣安非他命貪圖高額不法利益，壬○○何須承擔查獲之風險協同戊○○購買大量之安非他命，且與戊○○自外購買毒品返回戊○○住處時，由壬○○先將毒品拿回租屋處，又於為警查獲時，即坦承持有之物為方購入之安非他命，顯然壬○○持有如此龐大之毒品數量，係為出售他人而牟取高額利潤。是壬○○與戊○○應係共同意圖營利而販入附表二編號1所示安非他命，堪以認定。

⑸戊○○雖以附表二編號1 安非他命係綽號「阿弟仔」在伊住家附近的麥當勞拿給伊寄放，壬○○翻異前詞附和戊○○所說。然壬○○於初次偵查中先陳述，與戊○○一起去頭份，車子停在頭份交流道附近，他說等一下即走掉，後來我們回家，他停車拿一包東西給我，叫我拿到6 樓。後陳述，我們從頭份回來途中，經過麥當勞時，戊○○和「阿弟仔」講話，戊○○未下車，「阿弟仔」拿一包東西給戊○○。又陳述，東西是「阿弟仔」寄放的，是「阿弟仔」直接擺在車上（偵9328卷第48反面、49、61頁），於原審證稱，戊○○找我去苗栗頭份鎮看ＫＴＶ，有意頂下來經營等語（原審卷第158頁）。前後已有不符，是否可信，已值懷疑。且戊○○供稱，我和壬○○去頭份找朋友，找不到朋友，開車返回，到交流道附近，「阿弟仔」打電話給我，因我在開車，由壬○○接聽，說要寄放東西在我這裡，到麥當勞後，「阿弟仔」將劉媽媽菜包店包裝盒東西交給壬○○，從未說過要壬○○拿東西到6樓。又供稱，我不知道那是安非他命，是綽號「阿弟」的友人寄放的（偵9328卷第50反面、51、60反面）。於原審供述，阿弟仔打電話給壬○○到新屋交流道拿，叫我和壬○○拿回去保管（原審卷第26頁）。互核所供，二人對於前往頭份原因「找朋友」、「頂讓KTV」，「阿弟仔」打電話給壬○○或戊○○，附表二編號1安非他命究係綽號「阿弟仔」或「阿弟仔」之友人寄放，附表二編號1安非他命係交給戊○○，或交給壬○○，或直接放在車上等情，互相齟齬。顯然其等事後所供，均係迴護或卸責之詞，要難採信。況戊○○於原審以綽號「阿弟仔」係庚○○（原審卷第165頁），於本院又改以「阿弟仔」名字音是庚○○，實際上是否就是庚○○我也不確定（本院卷一第42頁），前後矛盾，尚難驟信。且經本院傳喚庚○○到院作證，戊○○直指庚○○即係綽號「阿弟仔」，惟庚○○證稱，伊於92年5月20日傍晚並無將1包東西交給戊○○，不認識壬○○，看過戊○○，是朋友「小寶」介紹我向戊○○購買安非他命，前後數次等語（本院卷一第117至120頁），已間接否認其為「阿弟仔」及交付該安非他命予被告2人，再酌以戊○○先陳稱，案發不久前「阿弟仔」主動撥打0000000000號電話聯絡伊。又供陳，「阿弟仔」打0000000000號電話聯絡伊，「阿弟仔」手機因來電未顯示，故不知道（偵9328卷第26、51反面），以「阿弟仔」究竟撥打戊○○何手機門號之保護己身脫免販賣罪責之重要證據，所供竟會前後不同，「阿弟仔」是否確實曾打電聯絡戊○○，實值懷疑。嗣經檢察官函調戊○○0000000000號通聯紀錄，提示予戊○○指認「阿弟仔」使用之門號後，戊○○竟能指出係「0000000000」，此與其前所述，因「阿弟仔」來電未顯示門號而不知之情，亦有矛盾。綜上各情，戊○○、壬○○以附表二編號1所示安非他命係「阿弟仔」所寄放，伊2人均不知係毒品等所辯，要屬虛妄，不足採信。

⑹因戊○○、壬○○確實持有附表二編號1 為數不少之安非他命，無論辛○○係接獲線報或因監聽衍生線索而埋伏於戊○○租屋處，均無礙於其等共同意圖營利而購入之犯行。且扣案附表二編號2電子磅秤、磅秤均係在戊○○租屋處內查扣，以警員工作繁重，承辦案件眾多，辛○○先以電子磅秤從戊○○房間內取得，後以從壬○○房間內取得，顯係因時間經過記憶模糊所致，尚不影響辛○○證詞之證據力。戊○○以綽號「寶貝」、「阿弟仔」、辛○○共同栽贓誣陷，而要求傳喚「線報人士」到庭，因「寶貝」並無真實姓名地址供傳喚查證，且倘有人欲陷害戊○○，大可以向戊○○購買安非他命之釣魚方式即可達成戊○○涉販賣第二級毒品之重罪，尚無庸將為數眾多、價值不斐之安非他命於麥當勞附近交予戊○○，再由辛○○等警員埋伏在戊○○租屋處，伺機查緝以達誣陷之理，且本案事證已臻明確，自無再行調查必要。

⑺扣案附表二編號2、3所示之物，既在戊○○租屋處尋獲，並其不否認係其所有，僅以其中1個磅秤係「蕃薯」留下來，其餘係做生意留下置辯。惟證人許有雖證稱，86年起與戊○○同居，在市場賣粉粿、碗粿、鹼粽等食品，故在戊○○租屋處查獲之夾鍊袋及磅秤，是伊在市場擺攤賣粉粿、碗粿、鹼粽等食品所用，戊○○於88年做生意失敗，伊就沒有在市場擺攤做生意，並將夾鍊袋放在茶葉罐內云云。惟許有稱，買的時候，每種規格都是100個，然扣案編號5所示夾鏈袋寬3. 2公分、長5.4公分，共計162個，顯與許有所述每種規格僅100個不符，且編號5之夾鍊袋甚小，衡情尚難包裝如許有所述之物品。況許有為戊○○同居人，與戊○○同設籍於桃園縣新屋鄉笨港村9鄰笨子港37號，並常去看戊○○的母親，足證許有與戊○○交情頗深，所證難免偏頗，尚難遽採。另扣案電子磅秤，被告戊○○於警詢、偵查中供稱係「蕃薯」遺留在該處的，而原審辯護人具狀表示係被告自己所有（原審卷第173頁），亦有不同，俱見所辯洵無足採。

⑻壬○○於警詢中，已表示受戊○○約伊前往苗栗頭份鎮買安非他命（偵9328卷第23反面），且辛○○證述，查獲壬○○時，發現他持有1 個袋子，以黑色塑膠袋包住物品，我們問他是何物，一開始說不知道，我們請他把黑色膠帶打開，問他是不是安非他命，他說是（原審卷第42頁），足證壬○○一開始就與戊○○一同前往頭份鎮購買附表二編號1 所示安非他命，並非在返回戊○○租屋處地下一樓時，戊○○要求壬○○先持該物上6 樓，方告知係安非他命。又證人癸○○到庭陳稱，沒有看過壬○○施用安非他命，惟壬○○為警查獲時，所採集尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應，有三軍總醫院臨床病理科濫用藥物檢驗報告在卷為憑（偵9328卷第93頁），且壬○○是否有施用安非他命與是否意圖販賣安非他命而購入安非他命無涉，自難為有利壬○○之證據。

(二)按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，故以營利為目的而販入，縱尚未賣出應屬販賣既遂。戊○○、壬○○既係共同基於營利意圖而購入第二級毒品安非他命，已如上述，自不因尚未賣出而影響其等販賣第二級毒品安非他命犯行既遂。

(三)綜上所述，戊○○、壬○○此部分所辯，核無足取其2人之犯行，堪以認定。

四、戊○○、壬○○行為後，毒品危害防制條例雖於92年6月6日修正，同年7月9日公布，並於93年1月9日施行，其中第4 條第2 項關於販賣第二級毒品部分，其修正前、後，相關條次、構成要件、刑度均未變更，即非屬法律變更，應適用現行有效之法律。另應適用現行有效之法律，另刑法亦於95年7月1日修正施行，關於本件情形：

⑴刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額已提高為1,000元以上，並以百元為單位，經新舊法比較，以舊法較有利於戊○○、壬○○。

⑵修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，不包括「陰謀犯」、「預備犯」，範圍已有限縮。比較新舊法，以修正後刑法有利於戊○○、壬○○。

⑶修正後刑法將第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較結果，以舊法有利於戊○○。

⑷綜上，比較結果，以修正前刑法較有利於戊○○、壬○○，應整體適用修正前刑法予以論處。

五、核戊○○、壬○○所為，均犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。戊○○與己○○就犯罪事實一行為間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。戊○○與壬○○就犯罪事實二行為間，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。戊○○、壬○○持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又戊○○先後多次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，除法定刑為無期徒刑部分不予加重外，就法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。公訴人雖未就戊○○上開犯罪事實一部分起訴，惟此部分與起訴之事實二部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審理。

六、原審認被告犯行明確，應依法論科，固非無見，惟查：⑴共同正犯之犯罪所得為現款時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義。原判決就戊○○與己○○共同販賣安非他命所得財物，未依前開說明諭知連帶沒收，容有疏漏。⑵包裹附表一編號1、2及附表二編號1 所示安非他命之包裝袋，與安非他命無法析離或析離需費過鉅，自應併予沒收銷燬。原判決漏未沒收銷燬，亦有未洽。⑶己○○所有供販賣第二級毒品所用之手機門號0000000000號，其SIM 卡於申辦手續完成時，即為申辦人所有，退租或拆機時不需繳回，有和信電訊股份有限公司97年3月12日和信 (企營)字第0972 0300457號函在卷為憑，則原判決漏未併予沒收SIM 卡，同有未當。⑷戊○○、壬○○行為後，刑法於94年1月7日修正公布，自95年7月1日施行，原判決未及比較新舊法，尚有未合。戊○○、壬○○上訴否認犯行，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

七、爰審酌戊○○、壬○○均值中壯年，理應勤勉工作，賺取所需，竟無視政府禁令，以販賣第二級毒品安非他命牟得利益，戊○○先後與己○○、壬○○共同販賣安非他命，且戊○○販賣多次，情節較重，其2人意圖營利而販入之安非他命數量甚多，流毒於眾人，將造成毒品泛濫，危害社會，復斟酌戊○○居於指揮之地位，壬○○犯罪情節較輕，其等犯後飾詞諉卸犯行，毫無悔意，態度非佳，戊○○全盤否認，推諉卸責等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，以資懲儆。

八、沒收

(一)附表一編號1、2及附表二編號1 所示安非他命，均係屬第二級毒品，包裹上開安非他命之包裝袋，因與安非他命無法析離，或析離需費過鉅，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗用部分既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

(二)附表一編號3、4所示之物，均為供販賣安非他命所用之物，且行動電話為己○○所有，分裝袋為戊○○所有，業據己○○供陳甚明；附表一編號5所示現金其中3千元，為販賣安非他命所得，亦據己○○陳明在卷，應於戊○○主文　下沒收。附表二編號2、3所示之物，均為戊○○所有，亦均為被告2人供販賣安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告主文項下沒收。未扣案之販賣安非他命所得1萬7千元，連峻義應與己○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

(三)另附表一編號5所示現金，其中4千1百元、編號6黑色皮包1個，及91年12月13日查獲之第一級毒品海洛因一包等其餘物品，核與戊○○、己○○共同販賣第二級毒品安非他命犯行無關。另附表二編號4及門號0000000000號、0000000000 號之行動電話，亦均與戊○○、壬○○共同販賣第二級毒品犯行無關，均不予沒收。

九、臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第1381號移送併辦意旨略以：壬○○與郭秀鳳共同基於營利意圖之概括犯意，自93年9月中旬起，在桃園縣平鎮市復旦國小附近及其他不詳地點，以每包1000元價格，連續販賣安非他命予甲○○及其他姓名年籍不詳之人，因認涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。經查，上開論罪科刑部分，與移送併辦部分，二者犯罪行為態樣不同，且犯罪時間相距1年有餘，難認有概括犯意，即無刑法修正前之連續犯裁判上一罪之關係，無從併為審判，應退還檢察官依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1 項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。