臺灣高等法院94年度上易字第41號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　94年度上易字第41號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告恐嚇等案件，不服臺灣桃園地方法院90年度易字第705號，中華民國93年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第13406號，提起上訴，並移送併案審理（臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第10776號、10777號、93年度他字第3220號、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20841號、94年度偵字第8581號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯刑法第304條第1項之強制罪，量處拘役110日，並諭知如易科罰金，以3 00元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除原判決第5頁第7行「不動產罪責契約書」，應更正為「不動產買賣契約書」外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：本案依證人劉振國、張來福、陳余新之證述，及錄有被告恫嚇經過之錄音帶，被告恐嚇取財之犯行足堪認定。另原審就與本案同屬連續犯關係之其他併案事實，未予一併審理，亦有不當，據此提起上訴。

三、按刑法關於財產上犯罪所稱之「不法所有意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言；除係違反法律之強制或禁止規定者外，其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（參照最高法院87年台上字第163號判決）。查被告於民國89年5月間擔任竹葉青多媒體科技股份有限公司（以下簡稱「竹葉青公司」）之財務副總經理，負責處理以該公司負責人王進宗個人名義，透過北區房屋仲介股份有限公司（以下簡稱「北區房屋公司」）內壢分公司及楊梅分公司之共同仲介（其中內壢分公司係接受賣方之委託，楊梅分公司係接受買方之委託），以新台幣1960萬元之價格，向馮清涼購買坐落桃園縣楊梅鎮東高山頂8-7號房屋及其基地。被告於該不動產買賣期間擔任竹葉青公司之財務副總經理，曾由證人徐羽杉接待看房屋至少2次以上，其中第1次僅被告1人單獨看房。另買賣之斡旋金，係由被告與證人徐羽杉談妥，且簽約後不久，被告曾打電話予證人徐羽杉要佣金（紅包）等情，已據證人徐羽杉證述在卷（見原審卷二第94-101頁）。證人陳余新亦證稱：「簽約前與被告通過一次電話，談論房屋總價款之事，在該次電話中與被告談定的，係被告指名另一會計開斡旋金支票給我們」等語（見原審卷二第78-93 頁）。而上述不動產買賣契約書買主簽名欄後特別註明被告之頭銜及行動電話號碼（即「0000000000柯副總」），有契約書可稽。證人張棨雲證述上開註記之原因，係「那時協調付款時約定說如果聯絡不到王進宗的話，就可以聯絡他（柯副總）。」（見原審卷二第67頁）。由上述證人之證詞堪認被告對於本件不動產買賣之成立及履行，確實居於相當重要之地位。而被告於代表王進宗出面看屋及洽談前述買賣期間，以其可以幫忙促成本件交易為由，向負責銷售之徐羽杉要求北區房屋公司給付佣金十萬元，徐羽杉並將此情反應予其店長陳余新，陳余新乃與開發單位之內壢分公司店長張棨雲協商，張棨雲則向總公司陳報，惟因總公司認為該買賣總價很低，無法再給回扣，故由陳余新出面拒絕等情，亦據上揭證人證述屬實。依證人所述之情形觀之，北區房屋公司對於其等仲介成功案件，居間提供協助者，有可能給予相當之報酬或答謝（依證人陳余新所述，分公司之負責人，即店長尚無權決定，此決定權在於總公司。）。且依證人張棨雲與被告電話錄音譯文及證人張棨雲於原審之證述，亦可證明證人張棨雲曾與賣方馮清涼協商是否由賣方給付前述十萬元（紅包）予被告等情（見原審卷一第273頁）。綜上所述，被告以其對本件買賣出力甚多，要求北區房屋公司給付紅包，，而證人陳余新、張棨雲、徐羽杉等對於被告之要求，亦非一開始即認為完全無理而拒絕，甚至協商賣方給付。而此種對不動產居間介紹、聯絡者給予報酬或答謝，亦為民間之習慣，是被告為此要求，尚難認有違反法律之強制或禁止規定、違反公共秩序或善良風俗，或逾越通常一般之人得以容忍之程度。據此，尚難認被告具有「不法所有之意圖」。是被告出言恫嚇要癱瘓電話線路之行為，雖已符合刑法第305條之恐嚇危害安全罪之構成要件，惟該行為已為其癱瘓北區房屋公司號內壢分公司、楊梅分公司總機電話線路之強制罪之實害行為所吸收，而不另論罪。是其行為與恐嚇取財未遂罪之構成要件尚屬有間，檢察官執此上訴，為無理由。

四、檢察官上訴意旨另認原審就下列移送併案審理之事實未依連續犯規定併予審理部分，經查：

（一）、原臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第3777號及91年度他字第1026號移送併辦意旨略以：被告於附件之判決附表所示時間，以密集撥打電話之方式，癱瘓如附表所示被害人之電話線路，涉有刑法第304條之強制罪嫌；又被告於附表編號 (三)、(四)、(五)、(六)、(九)所示之時間，意圖為自己不法之所有，恐嚇如附表 (三)、( 四)、(五)、(六)、(九)所示之被害人交付財物，涉有刑法第346條之恐嚇取財罪嫌。按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（參照最高法院59年台上字第2458號、70年台上字第6296號判例參看）。查被告以上述方法癱瘓北區房屋公司內壢分公司、楊梅分公司之電話總機線路之原因，係因其代表案外人王進宗出面洽購北區房屋公司仲介之不動產，自認其出力甚多，而北區房屋公司未依約給付佣金，故以此報復，已如上述。而附表所示之事實，其手法固與本案相同，惟依附表所示之證人於警詢及被告於警詢所述，被告為附表所示行為之原因分別如附表原因欄所示，均與本件被告癱瘓北區房屋公司電話總機線路之原因無涉。亦即被告縱有另為附表所示之行為，顯然與本案犯行並非自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，而係因另有新事實，而產生新犯意所為。縱附表之所犯與本件所犯係屬同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。而檢察官起訴被告另涉恐嚇取財北區房屋公司未遂部分，業經認定為其行為不構成恐嚇取財，此部分既不成立犯罪，則如附表 (三)、(四)、(五)、(六)、(九)所示之恐嚇取財事實，即無由與此部分成立連續犯之可能。

（二）、原臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第3699號移送併辦意旨略以：被告於89年8月3日向東森電台新聞記者誑稱：「其因購買北區房屋位在楊梅的一棟別墅，遭對方詐騙二百多萬元，．．」，及臺灣臺北地方法院檢察署89 年度偵字第20382號移送併辦意旨略以：被告在位於台北市○○○路○段101號房屋外牆，張貼與前述內容相似之告示等語，因認被告另涉有刑法第310條之加重誹謗罪嫌，並與本件有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪等語。然查，被告以電話癱瘓北區房屋公司之電話之行為，與被告在記者訪問時所為之前述言詞，及在房子外牆所為類似告示之行為，均屬其與北區房屋公司發生前述佣金糾紛後，所產生之報復行為。亦即本件及移送併辦之行為，雖均係源自相同之原因（佣金糾紛）所生之二個結果行為，惟其二者間並無原因、結果之牽連關係。是本件被告以癱瘓北區房屋公司之行為與移送併辦之誹謗行為，亦無方法、結果之牽連犯裁判上一罪之關係。

（三）、上述移送併辦部分之事實，與被告有罪之犯行間，並無連續犯或牽連犯等裁判上一罪之關係，非屬同一案件，不為本件起訴效力所及。原審未併予審理，退回原移送機關另行處理，並無不當，檢察官據此上訴無理由。

五、臺灣士林地方法院檢察署93年度他字第3220號併辦意旨第（一）部分之犯罪事實，與本案之事實為同一事實，原審業已審酌，附此敘明。

六、綜上所述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

八、檢察官另行移送下列案件，經查與本案被告有罪部分均無裁判上一罪關係，均應退回由檢察官另為適當之處分，茲分述如下：

（一）、臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第10776、10777號併辦意旨同上述四（一）、（二）所載，此部分應予退回。

（二）、臺灣士林地方法院檢察署93年度他字第3220號併辦意旨第（二）部分之犯罪事實與附件附表編號（五）之事實相同，其退回理由同上述四。

（三）、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20841號（即原臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第20382號），併辦意旨同上述四（二）所載，此部分退回理由如上述。

（四）、臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8581號移送併辦意旨略以：被告以其所養之牛、豬等動物，經臺北市議員藍世聰檢舉後，遭臺北市動物衛生檢驗所沒入，被告乃自94年4月15日至94年4月19日以撥打電話方式癱瘓藍世聰市議員辦公室、臺北市政府建設局、臺北市動物衛生檢驗所等單位之電話，因認被告涉有刑法第304條之強制罪嫌。經查此部分與本案行為之起因顯不相同，其時間與本案之犯罪時間，相距3年6月以上，與本案顯無連續犯之裁判上一罪關係。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。