臺灣高等法院94年度上易字第778號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第778號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第72號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第370號；移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1053號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、 甲○○前因施用第2級毒品案件，先後2次經觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院（以下簡稱基隆地院）檢察署檢察官分別於民國（下同）87年8月29日、88年12月13日，以87年度偵緝字第86號、88年度毒偵緝字第52號為不起訴處分確定；又因施用第2級毒品案件，先經基隆地院裁定強制戒治（執行強制戒治後，經停止戒治至90年9月19日期滿），並經基隆地院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，基隆地院於89年8月4日，以89年度基簡字第651號判處有期徒刑6月，於89年9月6日確定，再因施用第2級毒品案件，經基隆地院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，基隆地院簡易庭改依通常程序審理，於89年12月21 日，以89年度易字第65 6號判處有期徒刑7月，於90年2月19日確定，復因施用第1級、第2級毒品案件，經基隆地院檢察署檢察官提起公訴，基隆地院於92年11月28日，以92 年度訴字第493號分別判處有期徒刑7月、5月，合併定應執行刑10月，於92年12月19日確定，甫於93年10月31日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，復基於施用第2級毒品安非他命之概括犯意，分別於93年12月底某日及94 年1月15日，連續在基隆市○○區○○路36巷3號住處，以將毒品安非他命放入玻璃管內加熱產生煙霧後再予施用之方式，施用第2級毒品安非他命2次。嗣於94年1月20日21時20分許，在上址住處，為警持基隆地院法官核發之搜索票查獲，並扣得含安非他命之殘渣袋1個、安非他命吸食器1組。甲○○基於同一施用第二級毒品之概括犯意，於94年3月23日23時14分許為警採尿前回溯4日內某時（查獲至採尿之間，因不可能施用，應予排除，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命。嗣於同日22時40分許，為警持基隆地院法官核發之拘票，在其位於基隆市○○路36巷3號住所拘提到案，經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、認定事實所依據之證據及理由：

（一）關於起訴部分：

1、被告於原審之自白：被告於審判期日，經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，其於原審審理中自白其於93年12月底某日及94年1月15日，連續在基隆市○○區○○路36巷3號住處，以將毒品安非他命放入玻璃管內加熱產生煙霧後再予施用之方式，施用第2級毒品安非他命2次之犯行，其任意自白核與下列事證相符，可採為證據。

2、尿液檢驗結果：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（附於94年度毒偵字第370號偵查卷第55頁）：被告經警採集之尿液經檢驗結果，呈安非他命陽性反應。

（二）關於併辦部分：

1、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（94年度毒偵字第1053號卷第7頁）

2、被告於警詢時雖供稱最後一次係於94年1月中旬（正確時間不記得施用安非他命云云。惟查甲基安非他命經口服後，約70% 於24小時內自尿液中排出，約90% 於96小時內自尿中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器精密度等諸多因素有關，依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函表示專業上之意見，且為目前司法實務所採用。就94年3月23日所採尿液，經檢驗有安非他命反應，被告辯稱係於94年1月中旬所施用，顯非實情而不可採。其係於94年3月23日23時14 分許為警採尿前回溯4日內某時（查獲至採尿之間，因不可能施用，應予排除），在不詳地點，施用第二級毒品安非他命之事實，已甚明確，洵足認定。

（三）被告前因施用第2級毒品案件，先後2次經觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由基隆地院檢察署檢察官分別於87 年8月29日、88年12月13日，以87年度偵緝字第86號、88 年度毒偵緝字第52號為不起訴處分確定；又因施用第2級毒品案件，先經基隆地院裁定強制戒治（執行強制戒治後，經停止戒治至90年9月19日期滿），並經基隆地院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，基隆地院於89年8月4日，以89年度基簡字第651號判處有期徒刑6月，於89年9月6日確定，再因施用第2級毒品案件，經基隆地院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，基隆地院簡易庭改依通常程序審理，於89年12月21日，以89年度易字第65 6號判處有期徒刑7月，於90年2月19日確定，復因施用第1級、第2級毒品案件，經基隆地院檢察署檢察官提起公訴，基隆地院於92年11月28日，以92年度訴字第493號分別判處有期徒刑7月、5月，合併定應執行刑10月，於92年12月19日確定，甫於93年10月31日縮短刑期執行完畢，有不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、起訴書及被告前案紀錄表在卷可按（見94年度毒偵字第370號偵查卷第48~53頁，原審卷第3~15頁）。

二、論罪：

（一）查安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第2級毒品。依毒品危害防制條例第20條第3項規定，經強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第10條之罪者，適用該條前二項（先聲請裁定送觀察勒戒）之規定。反之五年內再犯，即無該條第二項規定之適用，本件被告係強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯，無該條第二項規定之適用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。施用第2級毒品安非他命前後，持有第2級毒品安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖記載被告自93年12月底起至94年1月15日止，連續施用安非他命多次，惟被告於原審僅承認在上開期間施用安非他命2次，其餘部分尚乏證據證明，惟依公訴意旨認與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）被告先後3次施用第2級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告基於同一施用第二級毒品之概括犯意，於94年3月23日23時1 4分許為警採尿前回溯4日內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命之犯行，與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，檢察官亦已移送併辦，本院應併予審判。

（三）查被告曾受前揭犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，遞加重其刑。

三、撤銷改判；

（一）原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查被告基於同一施用第二級毒品之概括犯意，於94年3月23日23時14分許為警採尿前回溯4日內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命之犯行，與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原審未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

（二）本院審酌毒品對於人體會產生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過執行觀察、勒戒，及強制戒治，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，深陷毒坑無法自拔，及其犯罪之自我麻醉動機、犯罪之手段、所生自我戕害結果及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

（三）扣案含安非他命之殘渣袋1個（因量微無法分離），為違禁物，無論屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。安非他命吸食器1組，為被告所有供本件犯罪所用之物，據其於警詢時供明，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

四、被告於審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

五、適用之法律依據：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第 2 項：施用第 2 級毒品者，處3 年以下有期徒刑。