臺灣高等法院94年度上更(一)字第498號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 94年度上更(一)字第498號

上訴人

即被告

戊○○

即被告

丙○○ （另案在臺灣桃園監獄執行中）

上列二人共同選任辯護人

何啟熏律師

上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第160 號，中華民國91年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第16424 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○、丙○○與楊文俊、黃仲偉及另二不詳姓名、年籍之成年男子共六人，於民國（下同）90年9 月26日凌晨，相偕至桃園縣桃園市○○○路○ 段130 號「千禧ＫＴＶ」飲酒、唱歌，庚○○於當日亦偕友人甲○○、己○○同至該店飲酒、唱歌。當日凌晨約5 時40分許，庚○○等三人結完帳，站在店門口與二名不詳姓名之女子談話。嗣戊○○、丙○○等人步出大門，戊○○詢問該二名女子在何處任職，引起庚○○等人不悅，戊○○即問：「現在是什麼情形？」，庚○○回問：「你們現在是怎樣」，戊○○、丙○○等六人竟共同出拳毆打庚○○等三人，致己○○受傷，甲○○及庚○○則未成傷（戊○○與丙○○所犯傷害罪部分，業經本院上訴審各判處有期徒刑3 月確定）。丙○○及戊○○二人另萌生殺意，並基於犯意之聯絡，先由丙○○至其等所乘坐戊○○所有之車牌號碼8Ａ─4362 號自用小客車上，拿取戊○○所有放在車內備用之鋁製球棒1 支，朝庚○○之腹部位置揮打。庚○○往ＫＴＶ大門之左側逃跑，途中跌趴在地上，丙○○仍持該支鋁棒朝地面即庚○○之頭部方向揮打。嗣手持鋁棒遭一名身穿白色上衣之不詳姓名男子搶下，持以毆擊庚○○。庚○○勉力從地面爬起，繞過停放在ＫＴＶ大門前之計程車車頭，回到大門口，丙○○則繞過該部計程車車尾跑至大門口旁，追上庚○○。另名不詳姓名身穿黑衣男子繼而搶下鋁棒，站在庚○○與丙○○之間。此際亦萌共同殺意之楊文俊突然趨上前來，搶下鋁棒，朝甲○○之方向大步邁進。彼時遭二、三名男子徒手毆打之甲○○低下頭來，以手護住頭部，楊文俊仍未歇手，多次持鋁棒往甲○○頭部揮打。約於5 時45分許，一群人突然停手，往ＫＴＶ大門右側移動。庚○○脫下上衣，隨即倒地，出現意識不清之現象。己○○攙扶庚○○，與甲○○同坐計程車往行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）急救。甲○○因以手護頭，保護得宜，雖頭部未受傷害，但受有左手肘裂傷1 公分長、左上臂瘀傷6 ×9 公分、左肘瘀傷6 ×4.5 公分，而幸免於難；庚○○因頭部受傷併發顱內出血及硬腦膜下出血、腦膿瘍、右側血胸、肺炎、腦震盪症後群、左側臂脈感染性假性動脈瘤破裂，呈現重度昏迷，有生命之危險，在桃園醫院進行第一次手術後，即轉往新光吳火獅紀念醫院急診，經施行多次手術後，病情獲得控制，得於90年11月13日轉至普通病房治療、觀察，於同年12月7 日出院，改由門診追蹤及治療，前後住院期間2 月餘。丙○○及戊○○於偵查機關知悉本件犯罪之行為人前之90年9 月28日，主動到警局表示為行為人，自首而接受裁判。

二、案經甲○○、己○○、庚○○之代行告訴人辛○○向桃園縣警察局桃園分局提出告訴及戊○○、丙○○向桃園縣警察局桃園分局自首，由桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○及戊○○二人，對於上揭時、地，與告訴人甲○○、己○○及被害人庚○○三人發生毆打之經過情形，除否認有持鋁棒揮打庚○○、甲○○之頭部外，餘均坦承不諱，均辯稱：彼等並無殺人之犯意云云，被告丙○○另辯稱或因被害人庚○○要搶鋁棒，不慎打到庚○○之頭部云云。

二、經查：

（一）上揭事實，業據被告丙○○於警詢中供稱：「我除了徒手毆打他們外，並到8Ａ─4362 號暗紅色雅歌自小客車駕駛座內拿出車上防身之鋁棒追打庚○○，並在謝某倒地後朝他頭部揮打壹棒」等情不諱（偵查卷第6 頁），核與告訴人甲○○於本院審理時、己○○於原審調查時分別所證稱：「詳細情形不記得，在圍毆過程中場面很亂，不記得誰拿鋁棒，這部分要看錄影帶，錄影帶上看起來好像是楊文俊，他打我頭好幾下，我用手護住我的頭。庚○○被好幾人圍毆，我過去要把他們拉開，楊文俊就來對付我，之後就分成二隊打，後來又有其它人來圍毆我。我不太記得有無看到庚○○被用鋁棒圍毆」（本院94年11月15日審判筆錄第5 頁）、「我看到庚○○倒地，他們還繼續打」（原審91年2 月6 日訊問筆錄第6 頁）、證人即「千禧ＫＴＶ」店領班乙○○於警詢時所證述：「甲○○已被打得趴在地上」（偵查卷第27頁反面，證人乙○○已於本院審理時到庭具結證稱其於警詢時之陳述並無不實）等情節相符。再參以業經原審法院勘驗現場錄影帶所攝：被害人庚○○在遭毆打之際，曾跌趴在地面上，起身後，往計程車旁逃跑，丙○○則繞過該部計程車車尾跑至大門口旁，丙○○仍持該支鋁棒朝地面即庚○○之頭部方向揮打。嗣手持鋁棒遭一名身穿白色上衣之不詳姓名男子搶下，持以毆擊庚○○。庚○○勉力從地面爬起，繞過停放在ＫＴＶ大門前之計程車車頭，回到大門口，丙○○則繞過該部計程車車尾跑至大門口旁，追上庚○○。另名不詳姓名身穿黑衣男子繼而搶下鋁棒，站在庚○○與丙○○之間。且楊文俊突然趨上前來，搶下鋁棒，朝甲○○之方向大步邁進。而遭

二、三名男子毆打之甲○○低下頭來，以手護住頭部，楊文俊仍未歇手，多次持鋁棒往甲○○頭部揮打等情，有勘驗筆錄在卷（原審卷第97頁至第99頁）可稽，自堪認定被告丙○○在被害人庚○○跌趴在地時，仍以鋁棒揮打其頭部，共犯楊文俊並持鋁棒揮打甲○○之頭部。被告丙○○所辯未持鋁棒揮打庚○○或甲○○頭部云云，顯係卸責之詞，不足採信。

（二）由上述衝突之過程以觀，被告二人及其餘共犯初始係因與被害人庚○○發生口角，被告丙○○因不滿告訴人甲○○上前阻止，始與被告戊○○等人共同毆打告訴人等人，惟被告丙○○突奔至車上拿取鋁質球棒，並與被告戊○○、共犯楊文俊分別輪流持以毆打被害人等人，參照最高法院69年台上字第1931號「上訴人等四人同時同地基於同一原因圍毆被害人等二人，其中一人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部責任」及73年台上字第1886號「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意參與者，亦無礙於共同正犯之成立」判例意旨，顯見被告二人與共犯楊文俊對於後續之持捧揮打告訴人甲○○、被害人庚○○二人之行為，係基於殺人之犯意聯絡，行為之分擔所為。

（三）查鋁棒毆打他人頭部要害可能造成死亡之後果，自非僅以徒手毆打他人所可比擬，被告二人應當知之。被告丙○○在被害人庚○○倒臥在地時，仍舉棒往被害人庚○○頭部猛力揮打，造成被害人庚○○受有如事欄所載之嚴重傷害，此有桃園醫院之診斷證明書一紙及新光吳火獅紀念醫院之診斷證明書4 紙附卷（原審卷第52頁至第55頁）可參，被害人當時確有生命之危險，復有桃園醫院91年3 月6 日桃醫醫秘字第01344 號函（原審卷第75頁）可稽。至被告戊○○與共犯楊文俊二人輪流持捧毆打告訴人甲○○之頭部，則因告訴人護頭得宜而未生顱內出血等重大傷情，惟以球棒揮擊他人頭部，均見被告等用力之猛。又被告二人徒手毆打被害人，猶未滿足，竟改持鋁棒直接毆打告訴人甲○○及被害人庚○○，尤其在被害人庚○○已倒趴在地時，仍未歇手，而仍雙手持棒猛力揮打人身較脆弱之頭部要害，另在告訴人甲○○以手護頭時，仍執意往其頭部猛揮，足可認定被告二人於被告丙○○至車上拿取鋁棒後，並輪流持之毆打被害人頭部時，已更易其等原先之傷害犯意為故意殺人，所辯並無殺人犯意云云，顯為卸責之詞，不足採信。選任辯護人為被告二人辯稱並無殺人犯意乙節，查：被害人庚○○回到ＫＴＶ大門時，被告丙○○仍追圍至被害人身旁，共犯楊文俊再乘隙取走鋁棒，業經原審勘驗錄影帶無誤，被告丙○○未繼續持鋁棒毆打被害人庚○○，乃因手中已無鋁棒，尚難以其未繼續毆打，即認被告自願停止毆打。又告訴人己○○已指稱被害人庚○○脫下上衣，走至ＫＴＶ大門左側（此時錄影帶已未拍到），被告等人亦追至該處，當時被害人庚○○血流滿面倒臥地上，約三十秒左右，被告等人即迅速離開該處，分別搭車離去等情。堪認被告等人應係見事態嚴重，始火速逃離現場，難以被告等人未再繼續動手，即為被告等人有利之認定。至告訴人雖稱事發當時遭被告等「十餘人」毆打，然目擊證人丁○○於偵查中證稱：「．．．那時約有四、五個人在打架，旁邊約有十人在圍觀」（偵查卷第91頁）；被告二人均稱彼時在場共有六人，被告丙○○於原審亦稱「所謂當時有很多人，可能係過去幫忙拉的，不是圍毆」（原審卷第44頁），堪認被告該部分之辯詞非虛。

（四）被告二人於偵查機關尚未查知犯罪嫌疑人前，即主動至桃園縣警察局桃園分局自首，並進而接受裁判一情，業據證人即桃園縣警察局桃園分局偵查員吳韋諸於偵查中證述無訛（偵查卷第95頁反面），應合於自首之要件。

（五）綜上所述，應堪認定被告二人因與被害人庚○○發生口角，先共同基於傷害之犯意，徒手毆打被害人三人。於毆打過程中，變更其等之傷害犯意為殺人犯意，而分持鋁棒毆打被害人庚○○及甲○○頭部，欲置二人於死地，因被害人甲○○當時以手護頭得宜，未嚴重受傷；被害人庚○○則因急救及醫療技術之進步，而得以挽回一命，二人因而幸免於難。本件事證明確，無俟證人丁○○到庭證述再行結案之必要，被告二人之犯行均洵堪認定。

三、核被告二人所為，均係犯刑法第271 條第1 項、第2 項之殺人未遂罪。被告二人就上開犯行，與楊文俊間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告等以一殺人行為同時殺害被害人庚○○、甲○○二人未遂，侵害數法益，乃同種之想像競合犯，為裁判上一罪，應從一重處斷。被告二人已實施殺人之行為，尚未生死亡之結果，其等犯行尚屬未遂階段，應依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告二人於偵查機關尚未查知犯罪嫌疑人前，即主動至桃園縣警察局桃園分局自首，並進而接受裁判，已合於自首之要件，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並遞減輕之。

四、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告等所犯傷害罪與殺人未遂罪二者之共犯關係各有不同，原判決未予分別論敘；（二）原判決認定被告與不詳姓名年籍之成年男子共約有「十餘人」於事發當時在場毆打被害人等，尚乏依據；（三）論斷欄漏引刑法第28條之條文，均有未合。被告二人提起上訴意旨仍執陳詞，空言否認有殺害被害人之犯意，指摘原判決不當，雖無足取，然原判決關於殺人未遂罪刑及定刑部分既有可議如上之可議，即屬無可維持，應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告二人僅因細故，即起意殺人，造成被害人庚○○腦部嚴重受創，惟已與被害人庚○○達成和解，賠償庚○○新臺幣400000元，及犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、未扣案之鋁棒，雖為供犯本罪所用之物，且為被告戊○○所有，但被告二人均供稱已丟棄於垃圾桶滅失，以及扣案之短上衣、七分褲、長上衣、長褲雖為被告二人所有，但非為供犯罪所用或所得之物，均不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第271 條第1 項、第2 項、第26條前段、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務

刑事第十八庭審判長法　官 吳昭瑩

附錄本判決論罪科刑法條全文：刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。