臺灣高等法院94年度上訴字第2094號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2094號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第313號，中華民國94年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第 937號；移送併辦案號：同署94年度毒偵字第 948號、第2007號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因2 次施用第一級毒品海洛因案件，先後經臺灣士林地方法院、原審法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣士林地方法院檢察署、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國87年10月27日、90年 3月19日為不起訴處分確定。復因施用海洛因案件，經原審法院裁定強制戒治，並於90年8月15日至基隆戒治所戒治（91年8月14日期滿），同時由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經原審法院判處有期徒刑 8月確定。再因施用安非他命案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定，上開2案件並經定應執行有期徒刑1年確定，並與前犯肅清煙毒條例之殘刑1年5月2日接續執行，及至93年3月31日假釋出監，93年6月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論而執行完畢。猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後 5年內，復基於施用海洛因及安非他命之概括犯意，自94年 2月14日某時起，至94年 7月21日止，在基隆市七堵區○○○路33號住處或基隆市○○區○○路楓樹電動玩具店內廁所，以將海洛因摻水置入注射針筒，再施打兩手上臂肌肉或右手肘內側皮膚靜脈血管處之方式，連續多次施用海洛因。另於上開相同期間，在相同地點，以將安非他命置入玻璃球吸食器內或錫箔紙上，再以打火機點火加熱吸取所產生煙霧之方式，連續多次施用安非他命。經警先於94年 2月15日依臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書強制至警局採集尿液後，送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應；再於94年 3月23日21時30分許，為警持搜索票至基隆市○○街27巷24之3號4樓依法執行搜索時查獲，並當場扣得甲○○所有供施用海洛因用之橡皮管 1條、折斷之注射針筒1支（已使用）、預備供施用海洛因用之注射針筒5支（未使用）、所有供施用安非他命用之吸食器 1組、用以裝置未使用之注射針筒4支及吸食器之眼鏡盒 1個；復於94年7月21日，於上開住處查獲，並當場扣得甲○○所有之海洛因 1包（毛重0.4公克）、安非他命 1包（毛重0.5公克）、預備供施用海洛因用之注射針筒1支、供施用安非他命用之吸食器1組。

二、案經基隆市警察局第三分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經基隆市警察局第三分局、第二分局移送基隆地方法院檢察署，由該署移送併辦。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱，復有橡皮管1條、折斷之注射針筒1支、未使用之注射針筒6 支、吸食器2組及用以裝置上述未使用之注射針筒4支及吸食器之眼鏡盒1個、海洛因1包（毛重0.4公克）、安非他命1包（毛重0. 5公克）等物扣案可證。而被告為警 3次採集尿液經送驗結果，均呈海洛因及安非他命陽性反應，有基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、列管毒品人口尿液檢體送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司94年 3月2日CH/2005/20436號濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年 4月18日、94年8月5日濫用藥物檢驗報告各 1紙、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採集尿液）許可書各 1份、基隆市警察局第二分局毒品初步鑑驗報告單在卷為憑。又被告前因施用海洛因案件，先後經臺灣士林地方法院、原審法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣士林地方法院檢察署、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於87年10月27日、90年 3月19日為不起訴處分確定。復因施用海洛因案件，經原審法院裁定強制戒治，並於90年 8月15日至基隆戒治所戒治（91年 8月14日期滿），同時由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各 1份在卷為憑。事證明確，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5 年內再犯施用第一級、第二級毒品犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依刑法第56條規定論以1罪，並加重其刑。所犯2罪間，罪名互異，犯意各別，應分論併罰。查被告前因施用海洛因案件，經原審法院判處有期徒刑 8月確定；再因施用安非他命案件，經同法院判處有期徒刑6月確定，上開2案件經定應執行有期徒刑 1年確定，並與被告先前所犯肅清煙毒條例之殘刑1年5月2日接續執行，及至93年3月31日假釋出監，93年 6月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論而執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後 5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑。公訴人雖僅起訴被告於94年 2月15日為警採集尿液前24小時及96小時內之某日時施用海洛因及安非他命犯行，就犯罪事實欄所載其餘施用海洛因、安非他命犯行均未起訴，然該部份與起訴事實有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。

三、原審論罪科刑，固非無見。惟被告94年 7月21日為警查獲之施用海洛因、安非他命犯行（臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2007號移送併辦部份），與起訴部份有連續犯裁判上一罪關係，原審未及一併審理，尚有未洽。被告上訴，指摘原審量刑過重，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，仍不知戒除毒品，再為本件施用毒品犯行，惡性非輕，同時審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。扣案之海洛因1包（毛重0.4公克）、安非他命1包（毛重0.5公克），係屬第一級、第二級毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之橡皮管1條、折斷之注射針筒1支、未使用之注射針筒6支，均為被告所有並供或預備供施用海洛因所用之物；吸食器 2組，則係被告所有並供施用安非他命所用之物；另用以裝置上開未使用之注射針筒4支及吸食器之眼鏡盒1個亦係被告所有，用以裝置供被告施用海洛因、安非他命所用之物，均依刑法第38條第 1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第 2項、第18條第1項前段、23條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官　陳祐輔