臺灣高等法院94年度上訴字第2403號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2403號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣臺北看守所羈押中）

選任辯護人

徐建弘律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第139號，中華民國94年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第 13062號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣邱盈華於民國（下同）93年 8月17日某時，向桃園縣政府警察局平鎮分局刑事組員警黃群臺表示欲提供毒品交易之線報供警方查緝，並約定在桃園縣中壢市某處見面，經員警黃群臺依約前往約定地點瞭解後，員警黃群臺遂提供現金新臺幣（下同）1000元，並授意邱盈華使用其所有號碼0000000000行動電話與原即具有販賣第一級毒品以營利犯意之乙○○（未據起訴）聯繫，向乙○○佯稱欲購買第一級毒品海洛因1000元，經乙○○應允，乙○○遂於電話中告知邱盈華，其將指示甲○○前往交付毒品並收取價金，並可撥打甲○○所使用號碼0000000000行動電話與甲○○聯繫。嗣於同日12時許，乙○○在桃園縣龍潭鄉○○路「百年大鎮」某處將備妥之第一級毒品海洛因1包（淨重 0.12公克，空包裝重0.21公克）交給甲○○，指示甲○○送往與邱盈華約定之桃園縣平鎮市○○路○○段 156號「麥當勞」速食店前交予邱盈華，並收取1000元，詎甲○○明知乙○○販賣第一級毒品海洛因牟利，竟與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，應允為乙○○前往交付毒品海洛因及收取價金。其後，員警黃群臺為確認甲○○是否依約前往上開地點交易，乃授意邱盈華連續於同日13時16分許、13時34分許、13時43分許及13時55分許使用號碼0000000000行動電話撥打號碼0000000000行動電話與甲○○聯絡，嗣於同日14時許，甲○○果依約駕駛車牌號碼G8- 2755號自用小客車前來約定地點，將上開備妥之海洛因交予邱盈華，並收取價金1000元，旋即駕駛上開車輛離去，埋伏該處之警員於同日14時 5分許先在上址「麥當勞」店內扣得邱盈華自行提出之第一級毒品海洛因 1包（淨重0.12公克，包裝重0.21公克），嗣自後追蹤甲○○，於同日14時15分許，在桃園縣龍潭鄉○○路與大昌路口查獲甲○○，並在甲○○褲子右邊口袋內查獲該1000元紙鈔 1張及號碼0000000000行動電話1支。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固供承於上開時地受乙○○之託交付第一級毒品海洛因1包予邱盈華，並向邱盈華收取現金1000 元之事實，雖矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：當天乙○○要向伊借車，但伊要去醫院需用車，乙○○要伊順便將毒品海洛因送給邱盈華，並向她收取1000元，伊並無販賣海洛因的意思云云，經查：

(一)被告於警詢中供稱：『屁哥』（指乙○○）是93年8月17 日12時許在桃園縣龍潭鄉○○路百年大鎮前在伊車上交給伊毒品海洛因，要伊送到桃園縣平鎮市○○路山仔頂的 1家麥當勞前交給 1個伊不認識的女孩子，並向她收取1000元，伊在14時許，在桃園縣平鎮市○○路山仔頂的 1家麥當勞門口就將毒品交給 1位穿淺綠色衣服的女孩子，並向那個女孩子收取 1張1000元鈔票，警方所扣案的海洛因就是伊交給該身穿淺綠色的女孩子之交易毒品對象的，仟元鈔票 1張也是伊向該女子收取的現金所得，伊知道綽號『屁哥』之男子要伊送達之物品為第一級毒品海洛因等語（見偵查卷第 9頁），而於偵查中供稱：當天是『屁哥』麻煩伊幫他送海洛因，他是下午 2點多在龍潭鄉○○路百年大鎮附近吃完飯交給伊的，他交給伊的時候，伊知道是海洛因，當時是用衛生紙包著的，他交給伊時，告訴伊說交給 1個在山仔頂麥當勞穿淺綠色衣服的女子，也就是邱盈華，後來伊開著 G8-2755的自小客車到麥當勞，當時車上只有伊 1個人，伊到麥當勞前，就將右邊的車窗有搖下來將手伸出去，手上還拿著用衛生紙包著的毒品，她就過來拿了，並交1000元給伊，『屁哥』委託伊時，有交代要收1000元，伊也知道那是海洛因等語（見偵查卷第28頁），嗣於原審法院羈押訊問時供稱：『屁哥』麻煩伊幫他轉交毒品給邱盈華，伊知道轉交的物品是毒品，『屁哥』並有交代伊要向她收1000元等語（見原審93年度聲羈字第 482號卷第6頁），而於原審法院審理時供稱：8月17日案發當天早上伊與乙○○一起在龍潭，他在百年大鎮那邊交給伊海洛因，之後我們就分開了，乙○○告訴伊說有 1個女子在麥當勞那邊，叫伊拿毒品給他，也交代跟她收1000元等語（見原審卷第 162頁），復於本院審理時供稱：乙○○要伊將毒品海洛因拿給邱盈華，並要向她收1000元，他說這是毒品的代價，後來邱盈華就用手機跟伊聯絡等語（見本院卷94年10月28日審判程序筆錄）。

(二)證人邱盈華於原審法院審理時到庭證稱：因為伊原本找姓楊的男子買毒品海洛因，跟他說要買1000元，他一開始本來說要自己拿海洛因過來，後來他說他交代 1個人叫那個人拿海洛因過來，錢就交給拿毒品給伊的那個人，接著他說他交代給甲○○，叫伊打電話找他，渠等約好在山仔頂的麥當勞外面，是那天他拿毒品來的時才看過甲○○，伊原本不認識甲○○等語（見原審卷第138頁、第141頁；至證人邱盈華雖於警詢時證稱：係伊友人請伊撥打小姜的電話0000000000聯絡幫忙拿東西，伊就撥電話給小姜聯絡約在山子頂的麥當勞見面，見面時伊向小姜拿一包用衛生祇包的東西，並交給他1000元，伊不知裡面是什麼東西云云，暨於偵查中證稱：扣押的東西是伊友人「黃詩珊」說因上班而叫伊幫她去拿的，伊就用公共電話打給甲○○，約在山子頂麥當勞，伊在門口等時，甲○○開伊台紅色車來，就交給伊 1包用衛生紙包的東西，伊就給他1000元，伊不知道裡面是什麼東西云云，惟此經原審法院於審理時傳喚黃詩珊到庭否認有請邱盈華代拿毒品，並證稱伊於93年6月入監執行到9月等語-見原審卷第145頁，而證人黃詩珊於本件案發當時（即93年 8月17日）尚於臺灣桃園女子監獄執行中（於93年 6月17日入監執行，至93年9月16日出監），有本院被告前案紀錄表1份足憑，且邱盈華於原審法院審理時亦證稱：「黃詩珊」係伊編的，伊之前所述係為友人黃詩珊向小姜拿東西，不知所拿的是什麼東西等語係屬不實，應以現所述為準等語（見原審卷第 143頁、第 158頁），是邱盈華上揭於警詢時及偵查中所述核與事實不符之部分，自不得據為被告論罪之證據，附此敘明），且證人邱盈華使用黃群臺所有門號0000000000行動電話與被告所使用號碼0000000000行動電話，分別於93年 8月17日13時16 分許、13時34分許、13時43分許及13時55分許聯繫等情，有各該行動電話通聯紀錄在卷可參（見偵查卷第47頁、第48頁），又乙○○於原審法院審理時亦到庭證稱：伊認識邱盈華，知道她叫『薇薇』，當天早上伊在龍潭有拿 1小包海洛因請甲○○拿山仔頂的麥當勞給『薇薇』（即邱盈華）等語（見原審卷第16頁至第22頁），嗣於本院審理時證稱：伊認識邱盈華，當天有要甲○○拿毒品海洛因給邱盈華等語（見本院卷94年10月28日審判程序筆錄），而邱盈華有以證人黃群臺所有門號0000000000號行動電話與乙○○所有門號0000000000號行動電話聯絡之事實，亦有各該行動電話通聯紀錄在卷可參，而本件被告交付毒品海洛因一包予邱盈華後，旋經警於93年8月17日14時5分許在桃園縣平鎮市○○路山頂段 156號「麥當勞」速食店內，由邱盈華自行提出該收受之第一級毒品海洛因 1包，另並經警於上揭時地查獲被告，暨自被告口袋內查獲自邱盈華收取之1000元紙鈔 1張，而該查扣之毒品海洛因，經送請法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有該局調科壹字第0800 08170號鑑定通知書 1紙在卷可稽（見偵查卷第58頁），另該查扣之1000元紙鈔係因證人邱盈華向警員黃群臺陳稱願提供毒品訊息，遂由黃群臺提供其所有號碼0000000000行動電話及交付1000元予邱盈華，授意由邱盈華以電話與乙○○聯繫，佯稱購買海洛因1000元，經乙○○應允而約定交付毒品地點等情，此據證人黃群臺於原審法院審理時證述明確在卷（見原審卷第146頁、第147頁；至證人黃群臺雖另證稱：當天是邱盈華打電話向伊借錢1000元，並沒有說借錢之用意，只說要提供毒品線報云云，惟依證人黃群臺所述其先後僅交付證人邱盈華1000元，而若如證人黃群臺所述因證人邱盈華向其借1000元時，並提供毒品交易線報，嗣證人黃群臺因而授意證人邱盈華使用其所有行動電話向乙○○佯欲購買1000元毒品海洛因，證人邱盈華因而自受乙○○之託代為交付毒品海洛因之被告收受毒品海洛因，並交付1000元予被告，則除證人邱盈華借用之1000元外，證人黃群臺理應再支付1000元予證人邱盈華，以供佯稱欲購買毒品海洛因之用，惟證人黃群臺均未再支付，則證人黃群臺支付予證人邱盈華之1000元，應係為供向乙○○佯欲購買毒品海洛因1000元之用，而非係證人邱盈華向証人黃群臺所借用，是證人黃群臺所述是證人邱盈華向其借1000元，借錢時並無說借錢用意云云，應非事實，附此敘明）。依上所述，證人邱盈華確有於上揭時地依證人黃群臺之授意，使用證人黃群臺所有行動電話與乙○○聯繫購買1000元毒品海洛因，經乙○○應允，並約定交付地點，旋乙○○即委由被告前往交付毒品海洛因予證人邱盈華及收受1000元等事實，應堪認定。

(三)至乙○○雖以邱盈華打電話給伊是說毒癮發作，叫伊去救她，本來伊有叫邱女來拿，邱女說人無法過來，而伊也沒有車，因甲○○要去醫院看小孩，才順路叫甲○○送去，但並沒有要甲○○向邱女要1000元，以前也沒有賣毒品給邱女過云云（見本院94年10月28日審判程序筆錄），而否認有欲賣毒品海洛因予證人邱盈華之事實，惟查本件係因證人邱盈華主動向証人黃群臺陳稱欲提供毒品交易之線報供警方查緝，而依證人黃群臺之授意使用黃群臺所有號碼0000000000行動電話與乙○○聯繫佯欲購買1000元之毒品海洛因，以便誘出販賣毒品海洛因之乙○○，而得以人贓俱獲，則證人邱盈華又有何於電話中向乙○○索取毒品海洛因施用之可言，且若如乙○○所述證人邱盈華係欲向其索取毒品海洛因，衡情當由證人邱盈華自行前來拿取，又豈有約定交付地點，並由乙○○委由被告送往約定之地點交付予證人邱盈華之理，至被告係受乙○○之託交付毒品海洛因予證人邱盈華，其若非並受乙○○指示，應無任意向證人邱盈華收取1000元之理，是證人邱盈華顯係於電話中向乙○○陳稱欲購買1000元之毒品海洛因，乙○○因而委由被告前往交付毒品海洛因 1包予證人邱盈華，並自證人邱盈華收受1000元，乙○○上揭所辯邱盈華於電話中是向伊要毒品海洛因施用，並非要買毒品海洛因云云，顯非事實；而查本件因乙○○否認有販賣毒品海洛因之犯行，致無從查悉其實際利得與價差，惟按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平，並參酌被告於原審法院審理時供稱乙○○會免費拿毒品海洛因給伊施用等語（見原審卷第 163頁），以第一級毒品海洛因物稀價昂，乙○○當無無故免費提供被告施用之理，且第一級毒品海洛因之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以乙○○與邱盈華並無深交，亦非至親，茍無利得，其又豈有甘冒重典，而販賣第一級毒品海洛因之理，是乙○○確有營利之意圖，至為灼然。

(四)至被告雖辯稱本件係警員陷害教唆所致云云，惟按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（參照最高法院著有92年度臺上字第4558號判決），然販賣海洛因為重罪，警方往往採取誘捕（俗稱「釣魚」）之偵查技巧蒐集犯罪證據，倘行為人原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為，亦即其犯意之萌生，並非因司法警察之引誘教唆而起，自與前述陷害教唆之情形不同（參照最高法院93年度臺上字第 606號判決），查本件係證人邱盈華主動向警員黃群臺陳稱欲提供毒品交易之線報，而依證人與邱盈華與乙○○相識，其若非知悉乙○○係在從事毒品海洛因之買賣，何以其向警員黃群臺提供線報後，於經警員黃群臺授意即撥打電話向乙○○佯稱欲購買1000元毒品海洛因，而乙○○於接獲證人邱盈華來電後旋即允諾，並指示被告前往約定地點送交毒品海洛因及收取價金，以乙○○於電話中應允販賣毒品害洛因予邱盈華後，即慎重與證人邱盈華約定交付地點，是乙○○顯即具有販賣毒品海洛因之犯意，本件雖係因證人邱盈華依警員黃群臺授意撥打電話向乙○○佯稱欲購買毒品海洛因為由而誘出乙○○，惟乙○○既原即具有販賣毒品海洛因之犯意，並非因警方之引誘教唆始使其萌生販賣第一級毒品之意思，應僅係因警方之引誘而使其販賣第一級毒品之犯行提前顯現，自與所謂「陷害教唆」有異，是證人邱盈華實際固無向乙○○購買毒品海洛因之意思，然乙○○具有販賣毒品海洛因之犯意，則堪認定，被告所辯本件係屬顯害教唆，自無足採。綜上所述，被告所辯各節，要屬推諉卸責之詞，殊無足取，事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行，應堪認定。

二、按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第 1項所規定之從犯；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（參照最高法院84年度臺上字第5647號判決），查本件被告受乙○○委託，除交付毒品海洛因予證人邱盈華外，並向證人邱盈華收取價金1000元，而交付毒品始足以完成販賣之行為，是被告交付毒品及收取價金之行為自屬販賣毒品構成要件之行為，而非屬幫助犯範疇。另按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，而倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院90年度臺上字第7030號判決），而查本件證人邱盈華打電話向乙○○佯稱欲購買第一級毒品海洛因後，由被告送貨及收取價金，然因證人邱盈華配合警方，故被告乃於交易後即遭警方追捕查獲，是證人邱盈華此次交易本無實際購買毒品之真意，而偽向乙○○佯稱欲行購買致乙○○信以為真，乙○○因而委請被告攜帶毒品前往約定地點以進行交易，乙○○不但確有販賣之故意，且亦已著手實施販賣之行為，惟因此次交易證人邱盈華旨在協助警方，以求人贓俱獲，本即缺乏買受之意思，故即令被告已代乙○○抵達約定地點並將扣案毒品交付予證人邱盈華，並向證人邱盈華收取價金，然因警察原已事先埋伏在側，準備伺機逮捕，其亦難以真正完成毒品之買賣行為，故應僅足成立販賣第一級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 1項之販賣第一級毒品未遂罪；被告為販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，自不另論罪；至公訴人認被告所為係犯同條第 1項之販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽。被告受乙○○委託，除將毒品送交予證人邱盈華，並向證人邱盈華收取販賣毒品款項，已參與犯罪構成要件行為，被告與乙○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；至被告雖辯稱伊前往交付毒品時，車上還有 1人云云，然乙○○於本院審理時證稱伊並無叫另一個人跟甲○○一起去等語，而證人邱盈華於原審法院審理時亦證稱當時甲○○旁邊並沒有人等語-見原審卷第142頁，是被告所辯其車上另有他人同行云云，要非事實，被告當時應係單獨駕車前往交付毒品海洛因予證人邱盈華，附此敘明。被告上開犯行，因邱盈華欠缺購買真意而未遂，依刑法第26條前段規定，減輕其刑。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告參與交付毒品海洛因及收取價金，所參與者係販賣第一級毒品之構成要件行為，係屬共同正犯，原審判決理由亦認被告交付毒品海洛因及收取價金係屬販賣第一級毒品之構成要件行為，同屬共同正犯，惟於犯罪事實竟未載明被告係基於共同販賣毒品之犯意聯絡，而認屬幫助犯，其判決事實與理由顯相矛盾，實有未當，是被告上訴意旨否認犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，因乙○○平日提供毒品予其施用，此次因而同意代為交付毒品海洛因及收取價金之犯罪動機、目的、手段，並僅一次，且所交付之毒品數量非多，犯罪情節尚屬輕微及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑7年。

三、扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.12公克），係屬查獲之毒品，不論屬犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案之包裝毒品海洛因所用之包裝袋 1個（重0.21公克）係共犯乙○○所有，暨號碼0000000000行動電話 1支（不含SIM卡，因行動電話門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收，此有最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨可資參照）係被告所有，均係供犯本件販賣第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定予以宣告沒收；至扣案之1000元紙鈔 1張，係證人邱盈華佯稱購買海洛因所用，且該次交易顯不能達到販賣毒品既遂之目的，故該1000元自非販毒所得，爰不宣告沒收之；另本件交易時扣案毒品雖另以衛生紙包著，惟該衛生紙應係為避免他人從外觀查知而用以掩飾，自非屬供本件販賣毒品所用之物，爰亦不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第26條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第八庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。