臺灣高等法院96年度上訴字第640號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 　　96年度上訴字第640號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

羅美鈴 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1255號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第8038號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以88年度訴字第346號判處應執行有期徒刑10月（所犯施用第一級毒品罪判處有期徒刑7月；施用第二級毒品罪判處有期徒刑5月，上開2罪合併定應執行有期徒刑10月），於88年9月6日確定，並於90年7月14日縮刑期滿執行完畢。復因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以92年度壢簡字第1309號判處有期徒刑6月，於92年10月18日確定，並於93年1月12日易科罰金執行完畢（構成累犯）。

二、緣邱盈華於民國（下同）93年8月17日某時，向桃園縣政府警察局平鎮分局刑事組員警黃群臺表示欲提供毒品交易之線報供警方查緝，並約定在桃園縣中壢市某處見面，經員警黃群臺依約前往約定地點瞭解後，員警黃群臺遂提供現金新臺幣（下同）1,000元，並授意邱盈華使用其所有號碼0000000000行動電話與原以不詳原因販入後始具有販賣第一級毒品以營利犯意之甲○○聯繫，邱盈華遂以該門號撥打甲○○所有使用之門號0000000000號行動電話，向甲○○佯稱欲購買第一級毒品海洛因1,000元，經甲○○應允，甲○○遂於電話中告知邱盈華，其將指示姜維倫（業經本院判處有期徒刑7年，經最高法院駁回上訴確定）前往交付毒品並收取價金，並可撥打姜維倫所使用號碼0000000000行動電話與姜維倫聯繫。嗣於同日12時許，甲○○在桃園縣龍潭鄉○○路「百年大鎮」某處將備妥之第一級毒品海洛因1包（淨重0.12公克，空包裝重0.21公克）交給姜維倫，指示姜維倫送往約定地點桃園縣平鎮市○○路○○段156號「麥當勞」速食店前交予邱盈華，並收取1,000元，姜維倫明知甲○○販賣第一級毒品海洛因牟利，竟與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，應允為甲○○前往交付毒品海洛因及收取價金。其後，員警黃群臺為確認姜維倫是否依約前往上開地點交易，乃授意邱盈華連續於同日13時16分許、13時34分許、13時43分許及13時55分許，使用號碼0000000000行動電話撥打號碼0000000000行動電話與姜維倫聯絡。嗣於同日14時許，姜維倫果依約駕駛車牌號碼G8-2755號自用小客車前來約定地點，將上開備妥之海洛因交予邱盈華，並收取價金1,000元，旋即駕駛上開車輛離去，埋伏該處之警員於同日14時5分許先在上址「麥當勞」店內扣得邱盈華自行提出之第一級毒品海洛因1包（淨重0.12公克，包裝重0.21公克）後，即自後追蹤姜維倫，於同日14時15分許，在桃園縣龍潭鄉○○路與大昌路口查獲姜維倫，並在姜維倫褲子右邊口袋內查獲該1,000元紙鈔1張及姜維倫所有供販賣第一級毒品海洛因所用之號碼0000000000行動電話1支，始循線查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人邱盈華乃被告以外之人，其於警詢中之陳述，業經被告之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據，且本院審酌上開證人於警詢中之陳述，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，是本件證人邱盈華上開警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。而證人姜維倫、邱盈華於檢察官偵查中之證述，業經具結，辯護人並無證明其有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均有證據能力。證人邱盈華於原法院94年度訴字第139號案件（以下稱為另案）審理中所述，係本案審判外向法官所為之陳述，且業經具結，依同條第1項之規定，亦有證據能力。

二、至辯護人雖為被告辯稱本件係警員陷害教唆所致云云，惟按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（參照最高法院著有92年度臺上字第4558號判決），然販賣海洛因為重罪，警方往往採取誘捕（俗稱「釣魚」）之偵查技巧蒐集犯罪證據，倘行為人原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為，亦即其犯意之萌生，並非因司法警察之引誘教唆而起，自與前述陷害教唆之情形不同（參照最高法院93年度臺上字第606號判決），查本件係證人邱盈華主動向警員黃群臺陳稱欲提供毒品交易之線報，而依證人邱盈華與被告相識，其若非知悉被告係在從事毒品海洛因之買賣（見原法院94年度訴字第139號卷第139頁，證人邱盈華證述：「（問：你如何知道可以向姓楊的買到海洛因？）朋友介紹的，在朋友那裡認識姓楊的就知道他有在賣海洛因」等語），何以其向警員黃群臺提供線報後，於經警員黃群臺授意即撥打電話向被告佯稱欲購買1,000元毒品海洛因，而被告於接獲證人邱盈華來電後旋即允諾，並指示姜維倫前往約定地點送交毒品海洛因及收取價金，以被告於電話中應允販賣毒品海洛因予邱盈華後，即慎重與證人邱盈華約定交付地點，是被告顯即具有販賣毒品海洛因之犯意。本件雖係因證人邱盈華依警員黃群臺授意撥打電話向被告佯稱欲購買毒品海洛因為由而誘出被告，惟被告既原即具有販賣毒品海洛因之犯意，其行為決意並非因警方之引誘教唆始使其萌生販賣第一級毒品之意思，亦非因員警之行為強制發生，被告仍有自由決定其意志之空間，並未嚴重影響被告對本件犯行所生之決意及行為自由，應僅係因警方之引誘而使其販賣第一級毒品之犯行提前顯現，自與所謂「陷害教唆」有異，是證人邱盈華實際固無向被告購買毒品海洛因之意思，然被告具有販賣毒品海洛因之犯意，則堪認定，辯護人所辯本件係屬陷害教唆，自無足採。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地，委由姜維倫前往桃園縣平鎮市○○路○○段156號「麥當勞」速食店前交付第一級毒品海洛因予邱盈華之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：並沒有要姜維倫向邱盈華收取1,000元云云。經查：

(一)本件係因邱盈華於上開時地向警員黃群臺表示欲提供毒品交易之線報供警方查緝，經黃群臺提供現金1,000元，並授意邱盈華使用其所有號碼0000000000行動電話與甲○○聯繫，向甲○○佯稱欲購買第一級毒品海洛因1,000元，經甲○○應允，甲○○遂於電話中告知邱盈華，其將指示姜維倫前往交付毒品並收取價金，並可撥打姜維倫所使用號碼0000000000行動電話與姜維倫聯繫。嗣甲○○於上開時地將備妥之第一級毒品海洛因1包交給姜維倫，指示姜維倫送往山頂段156號「麥當勞」速食店前交予邱盈華，並收取1,000元，姜維倫應允後，遂前往約定地點，將上開備妥之海洛因交予邱盈華，並收取價金1,000元，旋即駕駛上開車輛離去，經埋伏該處之警員在「麥當勞」店內扣得邱盈華自行提出之第一級毒品海洛因1包，嗣自後追蹤姜維倫，在姜維倫褲子右邊口袋內查獲該1,000元紙鈔1張及號碼0000000000行動電話1支等情，業據證人邱盈華於原法院另案審理中、本案審理中具結證述明確，證人邱盈華於原法院另案審理中證稱：伊因朋友介紹，得知被告在賣海洛因，93年8月17日當天警察黃群臺交給伊1,000元，伊是要幫他抓賣毒品之人，伊就找被告要拿毒品，當日伊先用黃群臺提供之手機撥打被告之電話說伊要買毒品，伊有向被告說要拿1,000元之海洛因，一開始被告說要自己拿過來，後來被告說他交代一個人叫那個人拿海洛因過來，要伊把錢交給拿毒品來的那個人，被告即告以伊姜維倫的電話，叫伊打姜維倫的電話找他，伊在與姜維倫聯絡時有跟他說是要買海洛因，姜維倫到了麥當勞以後就把車窗搖下來，他就拿一個用衛生紙包的東西給伊，伊就拿1,000元給他等語（見原法院94年度訴字第139號卷第100至103、138至143、157頁）；於原審審理中再度證稱：伊在查獲當日以警察黃群臺提供的手機聯繫被告，要幫警察抓賣毒的人，伊在電話中向被告說「救我」，說伊在提藥，人很難過，被告知道伊有在施用毒品，他說他叫朋友就是姜維倫拿海洛因給伊，伊與姜維倫聯絡，在電話中伊說是被告叫伊打電話給他，伊在提藥，人很難過，伊要拿1,000元的海洛因，問姜維倫人在哪裡，當時姜維倫將海洛因交給伊時，是將海洛因以衛生紙包著交給伊，伊有將1,000元交給姜維倫，該1,000元是警員黃群臺給伊的，交付時，伊與姜維倫並無對話等語（見原法院95年度訴字第1255號卷第114至126頁）；核與證人姜維倫於偵查及原審審理中具結證述相符，證人姜維倫於偵查中證稱：「屁哥」麻煩伊幫他送海洛因，就在桃園縣龍潭鄉○○路「百年大鎮」附近吃完飯交給伊1包海洛因，並要伊交給一個在山仔頂麥當勞前穿淺綠色衣服的女子就是邱盈華，伊開車至麥當勞前都是邱盈華打電話給伊，一直問伊人在哪裡，多久會到，伊到麥當勞前，將右邊車窗搖下、手伸出去，手上拿著用衛生紙包著的海洛因，邱盈華過來拿，並交1,000元給伊，後來伊就開車走了，伊當日就在龍潭鄉○○路和中興路口被抓，「屁哥」委託伊時，有交代伊要收1,000元，伊也知道那是海洛因等語（見93年度偵字第13062號偵查卷第28頁）；於原法院審理時具結證稱：查獲當天被告說邱盈華打電話來說她在提藥，被告要拿海洛因給邱盈華，被告要伊拿海洛因到麥當勞去，伊到麥當勞時，伊搖下右前車窗，伸出右手拿海洛因給邱盈華，邱盈華拿1,000元放在伊手上，並沒有與伊對話，伊拿到1,000元，當天警察在伊身上查扣的1,000元，就是邱盈華給的1,000元，伊平常叫被告小楊，但手機電話簿裡簡稱被告為「屁哥」（見原法院95年度訴字第1255號卷第89至100頁）。復有載明證人邱盈華使用黃群臺所有門號0000000000行動電話與姜維倫所使用號碼0000000000行動電話聯繫情形之該行動電話通聯紀錄、遠傳電信股份有限公司函覆載明門號0000000000號行動電話持機人甲○○之申請人資料及雙向通聯紀錄在卷可參（見93年度偵字第13062號偵查卷第47頁、第48頁、原法院94年度139號卷第122、123頁），並有為警在邱盈華身上查扣之第一級毒品海洛因1包（淨重0.12公克，空包裝重0.21公克）、在姜維倫口袋內查獲自邱盈華收取之1,000元紙鈔1張可證，而該查扣之毒品海洛因，經送請法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有該局調科壹字第080008170號鑑定通知書1紙在卷可稽（同上偵查卷第58頁），另該查扣之1,000元紙鈔係因證人邱盈華向警員黃群臺陳稱願提供毒品訊息，遂由黃群臺提供其所有號碼0000000000行動電話及交付1,000元予邱盈華，授意由邱盈華以電話與甲○○聯繫，佯稱購買海洛因1,000元，經甲○○應允而約定交付毒品地點等情，亦有證人黃群臺於原法院另案審理時證述明確在卷可參（見原法院94年度訴字第139號卷第146頁、第147頁）。

(二)被告雖辯稱：邱盈華打電話給伊是說毒癮發作，叫伊去救她，伊是好意要救邱盈華，並無要姜維倫收錢，是姜維倫與邱盈華完成交易後，伊才知道姜維倫有向邱盈華收錢云云，而否認有欲賣毒品海洛因予邱盈華之事實。惟查，據證人邱盈華證稱：伊是要幫警察抓賣毒品之人才找被告要拿毒品，伊打被告電話向被告說要拿1,000元之海洛因，被告說他交代姜維倫拿海洛因過來，要伊把錢交給姜維倫，之後伊與姜維倫聯絡時說是被告叫伊打電話給他，伊要拿1,000元的海洛因，而後姜維倫將海洛因以衛生紙包著交給伊，伊有將1,000元交給姜維倫，交付海洛因、1000元當時，伊與姜維倫並無對話等語，及證人姜維倫所證稱：「屁哥」就是被告要伊送海洛因到麥當勞前予邱盈華，有交代伊要收1,000元，伊到了之後，將右邊車窗搖下、右手伸出去，手上拿著用衛生紙包著的海洛因，邱盈華過來拿海洛因，並交拿1,000元放在伊右手上，交付當時伊與邱盈華並無對話等語，已如前述，互核證人邱盈華、姜維倫上揭所述，就邱盈華向被告購買1,000元之海洛因，由姜維倫代被告交付海洛因並向邱盈華收取價金1,000元等節，所證均屬一致，應堪認定。被告辯稱無償供其施用云云，顯難採信。且本件係因證人邱盈華主動向證人黃群臺陳稱欲提供毒品交易之線報供警方查緝，而依證人黃群臺之授意使用黃群臺所有號碼0000000000行動電話與甲○○聯繫佯欲購買1,000元之毒品海洛因，以便誘出販賣毒品海洛因之被告甲○○，而得以人贓俱獲，則證人邱盈華又有何於電話中向甲○○索取毒品海洛因施用之可言；而況，若如被告甲○○所述證人邱盈華係欲向其索取毒品海洛因，衡情當由證人邱盈華自行前來拿取，又豈有約定交付地點，並由被告委由姜維倫送往約定之地點交付證人邱盈華之理？而姜維倫係受被告之託交付毒品海洛因予證人邱盈華，其若非受被告指示，應無任意向證人邱盈華收取1,000元之理，此觀諸證人邱盈華與姜維倫電話聯繫、交付毒品之過程中，僅見邱盈華主動向姜維倫稱「伊要拿1,000元的海洛因」，嗣姜維倫即將被告委其轉交之海洛因1包交予邱盈華並向之收取1,000元，姜維倫與邱盈華並無交談，亦無約定毒品價金之舉，姜維倫且於收取1,000元後旋即離去，均足徵姜維倫自邱盈華處所收取1,000元，應係在邱盈華撥打電話與之聯繫前，由邱盈華與被告2人間事先約妥，由姜維倫代為收取而已。況海洛因價格昂貴，證人邱盈華與被告亦非親非故（見原法院95年度訴字第1255號卷第123頁，證人邱盈華證稱其與被告除因本案電話聯繫外，僅有電話聯繫1次，及在朋友處見面2、3次之接觸，且其與被告交情還好，非很好的朋友等語），被告豈有甘冒查緝危險、願意無償交付海洛因供邱盈華施用之理？況以證人邱盈華所述，其若僅因暫供止癮，而需用之海洛因量，僅需平日施用量之8成，而扣案之含袋重0.3公克之海洛因可供其平日施用2次，以此計算，扣案之海洛因即可供其施用2次以上，果被告係因邱盈華止毒癮急用，而無償提供海洛因，其何需取得價昂而高達邱盈華止癮需用量2倍以上之海洛因？是被告上揭所辯，顯非事實，並不可採。

(三)至證人姜維倫雖嗣於原審審理時證稱：被告說要拿自己吃的海洛因給邱盈華，伊並無聽到被告有沒有談到錢的事情，被告要伊拿海洛因到麥當勞去，並未叫伊向邱盈華收取1,000元，是邱盈華自己拿1,000元給伊，伊在之前審理中會說被告要伊將毒品交給邱盈華時，並要向她收取1,000元等語，是因伊想把罪責都推給被告，在社會的時候伊並不知道持有或轉讓毒品是很重的罪云云，然其先前證述：「屁哥」即被告要伊送海洛因，並要伊交給一個在山仔頂麥當勞前穿淺綠色衣服的女子就是邱盈華，且有交代伊要收1,000元等語，已明確陳明被告確有要其向邱盈華收取1,000元毒品代價等情，且海洛因乃屬價昂，如非有代價，被告又何以委由姜維倫遠途涉險交付海洛因？觀諸證人邱盈華與姜維倫電話聯繫、交付毒品之過程中，邱盈華已有主動向姜維倫稱「伊要拿1,000元的海洛因」，顯然1,000元之收取係姜維倫交付毒品前業已預見之事，而姜維倫將被告委其轉交之海洛因1包交予邱盈華後，確有向邱盈華收取1,000元，渠係受被告之託交付毒品海洛因予證人邱盈華，若非並受被告指示，應無任意向證人邱盈華收取1,000元之理。況，趨吉避凶乃屬人之常情，若被告並未曾要姜維倫向邱盈華收取1,000元毒品代價，姜維倫自可於另案審理時加以澄清，以遠乎共同涉犯販毒重罪之嫌，渠豈有一再坦承被告要其收取價金，反自陷不利之理？是其所稱要將罪嫌都推給被告，才推稱被告有要其收取1,000元云云，自非事實，姜維倫前開所述，要屬迴護被告之詞，要難採信。

(四)另證人邱盈華於原審審理中雖證述：伊本來以為被告有在賣海洛因，但在查獲前伊有打電話予被告，問被告有沒有在賣，被告說他沒有在賣，伊在審理時以為他有在賣，所以才在該次審理時作證稱伊知道被告有在賣海洛因，而查獲這次之交易伊並未和被告約定給付金錢云云，然據其先前證稱：查獲當日伊要幫警察抓賣毒品之人才找被告，伊打被告電話說伊要買毒品，要拿1,000元之海洛因，被告說叫姜維倫拿海洛因過來，要伊把錢交給姜維倫，被告告訴伊姜維倫的電話，叫伊打姜維倫的電話找他，伊在與姜維倫聯絡時也有跟他說是要買海洛因，姜維倫到了後將海洛因給伊，伊就拿1,000元給他等語，已明確陳明其係以1,000元之代價向被告購買海洛因，且其原審審理時固稱並未和被告約定給付金錢云云，然其後旋即又稱：我該次審理所說的是實在的等語，其對於何以先前證稱有約定給付1,000元一節，又含糊其詞，僅稱因為其在審理時提藥，沒有解釋清楚云云，然法院審理程序，係屬公開程序，若證人有提藥之意識不清情狀，法院自難以對之再行交互詰問程序，觀諸該次審理筆錄之記載，證人均能明瞭問題且針對問題回答，尚無其所述因為提藥而意識不清之情可言，證人所述提藥而不實陳述云云，自非可採；況本件係因證人邱盈華主動向證人黃群臺陳稱欲提供毒品交易之線報供警方查緝，而依證人黃群臺之授意使用黃群臺所有號碼0000000000行動電話與被告聯繫佯欲購買1,000 元之毒品海洛因，以便誘出販賣毒品海洛因之被告，而得以人贓俱獲，則證人邱盈華又有何於電話中向被告索取毒品海洛因施用之可言？而證人邱盈華所述本來以為被告有在賣海洛因，但在查獲前伊有打電話予被告，問被告有沒有在賣，被告說他沒有在賣，伊在審理時以為他有在賣，所以才在該次審理時作證稱伊知道被告有在賣海洛因云云，然查本案查獲之時間乃93年8月17日，而證人該次審理時作證乃係於94年5月9日、94年6月9日，顯係在前開查獲日後，如證人邱盈華於查獲之前即已得知被告並無在賣毒品，如何於其後之審理時仍誤以為被告有在賣毒品？又何能因警察查緝販毒者而查獲被告？是證人邱盈華上開翻異之詞，自非事實，亦不足為有利被告之認定。

(五)又證人邱盈華固於另案審理中證稱曾向被告買過1、2次海洛因，惟核諸其該次證述之內容，並未就所購買之時間、地點、數量、所交付之對價數額、是否已經交付等必要細節加以具體陳明，且卷內除證人該次證述外，亦無海洛因扣案，或其他證據可資為佐，而證人邱盈華於原審審理時因翻異前詞，而未能對此加以陳明，是單憑其前開所述，尚難達於足使本院得以就此部分論罪科刑之毫無合理懷疑之心證程度，依罪疑唯輕之原則，尚難對被告另論其餘販賣海洛因之罪行。

(六)查被告自承扣案之海洛因，係其基於供己施用之意，以2,000元向他人購入，其施用3分之2後，將剩餘海洛因交予邱盈華等語（見原法院95年度訴字第1255號卷第138頁），被告將剩餘3分之1之海洛因，以1,000元售予邱盈華，已如前述，已甚高出其取得之金額，自有賺取價差之營利意圖，且按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，以第一級毒品海洛因物稀價昂，被告當無無故免費提供邱盈華施用之理，且第一級毒品海洛因之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以被告與邱盈華並無深交，亦非至親，茍無利得，其又豈有甘冒重典，而販賣第一級毒品海洛因之理，是被告確有營利之意圖，至為灼然。

(七)又本案之犯行，共犯姜維倫業經本院另案（94年度上訴字第2403號）調查及審理結果，認定與被告甲○○互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並於94年11月11日判處有期徒刑7年，嗣經最高法院駁回上訴確定在案。益徵被告甲○○確實有委託姜維倫交付第一級毒品海洛因予證人邱盈華，並向證人邱盈華收取價金1000元之販賣第一級毒品犯行，應堪認定。是本件事證明確，應依法論科。

二、按行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。本件被告甲○○行為後，刑法第28條關於共同正犯、第47條關於累犯要件、第64條第2項及第65條第2項關於死刑、無期徒刑減刑之刑度計算等規定，業於94年2月2日修正刪除，於95年7月1日生效，此等修正均已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2條之「法律變更」，應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法對於行為人有利或不利之狀況加以適用：㈠刑法第28條共犯之規定於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟被告等既係直接從事構成犯罪事實之行為，就本件被告等成立共同正犯參與樣態而言，適用新舊刑法結果並無二致。㈡修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後之規定係排除因過失再犯者構成累犯之適用，惟就故意再犯者，修正前、後之規定就累犯之適用要件則無不同。㈢修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」、修正前刑法第65 條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」；而修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」；修正後之規定，刪除死刑減輕得減至有期徒刑之規定，並提高無期徒刑減輕幅度，由原7年以上有期徒刑，改為20年以下，15年以上有期徒刑。㈣修正前刑法第51條第2款規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但從刑不在此限。」，而修正後刑法第51條第2款則規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。」，即修正後刑法第51條第2款增訂從刑與死刑併予執行。㈤經綜合比較上開修正前、後之規定，本件無論依修正前或修正後之規定，被告均係共同正犯且有累犯之適用，其所犯共同販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，經減刑後，以修正前之最輕刑較低，應一體適用修正前刑法之規定。至於刑法關於未遂犯得按既遂之刑減輕之規定，僅係從第26條移置第25條第2項之條項變更，其要件並無實質之變更，適用舊法對於被告並無不利，附此敘明。

三、查本件查扣之毒品海洛因原係被告購入自行施用，已據被告供明，並非自始即以營利之意圖而販入，是被告應係購入自行施用後另萌販賣之營利意圖。又購買毒品者倘為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院90年度臺上字第7030號判決）。本件證人邱盈華打電話向被告佯稱欲購買第一級毒品海洛因後，由姜維倫送貨及收取價金，然因證人邱盈華配合警方，故姜維倫乃於交易後即遭警方追捕查獲，是證人邱盈華此次交易本無實際購買毒品之真意，而偽向被告佯稱欲行購買致被告信以為真，被告因而委請姜維倫攜帶毒品前往約定地點以進行交易，被告不但確有販賣之故意，且亦已著手實施販賣之行為，惟因此次交易證人邱盈華旨在協助警方，以求人贓俱獲，本即缺乏買受之意思，故即令姜維倫已代被告抵達約定地點並將扣案毒品交付予證人邱盈華，並向證人邱盈華收取價金，然因警察原已事先埋伏在側，準備伺機逮捕，其亦難以真正完成毒品之買賣行為，故應僅足成立販賣第一級毒品未遂罪。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；被告為販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，自不另論罪。被告與姜維倫間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開犯行，因邱盈華欠缺購買真意而未遂，依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以88年度訴字第346號判處應執行有期徒刑10月，於90年7月14日縮刑期滿執行完畢；復因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以92年度壢簡字第第1309號判處有期徒刑6月，於93年1月12日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並先加後減之。原審適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段，刑法第11條，修正前刑法第28條、第47條、第26條前段，審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段，並僅1次，且所交付之毒品數量非多，犯罪否認犯行，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸月。並說明扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.12公克），係屬查獲之毒品，不論屬犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案之包裝毒品海洛因所用之包裝袋1個（重0.21公克）係被告所有，暨扣案號碼0000000000行動電話（不含SIM卡，因行動電話門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收，此有最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨可資參照），係共犯姜維倫所有，均係供犯本件販賣第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收；未扣案之號碼門號0000000000號行動電話1支（不含SIM卡），係被告所有，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，因亦係供犯本件販賣第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至扣案之1,000元紙鈔1張，係證人邱盈華佯稱購買海洛因所用，且該次交易顯不能達到販賣毒品既遂之目的，故該1,000元自非販毒所得，爰不宣告沒收之；另本件交易時扣案毒品雖另以衛生紙包著，惟該衛生紙應係為避免他人從外觀查知而用以掩飾，自非屬供本件販賣毒品所用之物，爰亦不宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩