臺灣高等法院94年度上訴字第2550號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2550號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度易字第1798號中華民國94年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第20337 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○（原名王蓮）與乙○○昔為鄰居關係，乙○○嗣在甲○○所主持之「玄靈宮」內幫忙，頗為信任甲○○。乙○○於民國八十七年間欲將其所有坐落於台北縣三峽鎮○○段第七十四號及八十四號之土地（下稱系爭土地）出賣，透過甲○○之介紹尋得買主呂鴻濱、秦金水、秦川富（上開三人被訴詐欺乙案，經檢察官另以九十一年度偵續字第一四三號不起訴處分在案）。買賣雙方於八十七年九月十五日，在台北縣三峽鎮○○路二四二號陳宏文所經營之代書事務所內，由甲○○擔任見證人簽訂買賣契約書，約定土地每坪新台幣（下同）三萬三千元，土地計有八百八十八點三九坪，總價為二千九百三十一萬六千八百元。甲○○及其妹夫林清財嗣後表示欲加入（起訴書漏載林清財亦為買受人），經得乙○○及呂鴻濱等人之同意，約定被告等五人合夥購地之出資比例，因僅有呂鴻濱具自耕農身分，故於八十八年三月四日將系爭土地登記在呂鴻濱名下，呂鴻濱再於同年四月二十九日設定抵押權予其餘買受人，分別登記於甲○○、王美子（林清財之妻，即甲○○之妹）、邱碧霞（秦金水之妻）、秦黃淑貞（秦川富之妻）名下。雙方另商議由甲○○先行開立支票以為付款，呂鴻濱等人再行付款予甲○○。甲○○遂依約定付款日期簽發支票存入乙○○在三峽鎮農會之帳號000000000000號帳戶（下稱三峽鎮農會系爭帳戶），再囑呂鴻濱、秦金水、秦川富及林清財將所須支付土地之價款，匯入甲○○之三峽鎮農會帳號一四五九二四支票存款帳戶（下稱三峽鎮農會支票存款帳戶）內。乙○○惟恐上開售地情事為其子女知悉，徒增困擾，遂將上開三峽鎮農會系爭帳戶之存摺、印章交由甲○○代為掌管。甲○○竟利用持有他人存摺、印章之機會，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於如附表示之時間，以現金提領或轉帳方式將帳戶內之金錢挪為己用，而連續侵占入己，金額共計一千五百八十五萬五千七百元。嗣於八十八年八月底，乙○○之子周火旺等人發現系爭土地業已出售，經向農會查詢，發覺上開帳戶內存款餘額所剩無幾，而查悉上情（乙○○之三峽鎮農會系爭帳戶之存領款紀綠及資金流向詳如附表所示，而甲○○侵占款項之時間、金額及流向之明細，詳如附表編號一、三、四、五、六、八、九、十、十一、十二、十三、十八、廿一、廿二、廿三、廿六、廿七、廿八所示）。

二、案經被害人乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、認定事實所憑之證據及理由：

一、按被告甲○○於本院準備期日及審判期日，均未到庭，茲據其於原審辯解如下：因乙○○年事已高，擔心子媳為祖產問題爭議不休，於是想出售系爭土地，經多人穿針引線均不得要領，幸經伊介紹呂鴻濱買地，但呂鴻濱錢不夠，再邀秦金水、秦川富合資購買，後來伊與林清財才出資加入，呂鴻濱具有自耕農身分，所以將系爭土地登記在呂鴻濱名下，再設定抵押權給其他買受人。簽約當時伊尚未加入，乙○○要求買受人簽發二紙支票，但呂鴻濱僅有一張支票，因伊住在附近，經代書建議由伊簽發支票予乙○○，呂鴻濱等人再將錢匯入伊的帳戶；乙○○為避免子女得知其出售系爭土地後會恣意索取金錢，所以對其子女刻意隱瞞售地之事，且乙○○與農會熟識，惟恐親自辦理存、提款事宜過於招搖，所以在三峽農會另行設立帳戶，伊再將土地買賣價款匯入該新設帳戶，乙○○將存摺簿、印章委託伊保管，並委託伊清償農會貸款六百多萬元、清償債務（陳劉玉卿三百六十多萬元、王蓮三百四十萬元）、辦理農會定存三百萬元、提款供乙○○自行花用近三百萬元、出借資金貸與他人以賺取利息，總計八百五十五萬元（劉義德一百五十萬元、王繁男五十萬元、劉清華二百四十五萬元、游瑞瑾一百六十萬元、戴美鳳一百萬元及王添福一百五十萬元），上開資金處理情形伊記載在筆記明確，所以伊是依乙○○之指示辦理；乙○○之子女周仙火等人事後得知土地出售之事，認為售價太低，與伊爭執不休，而乙○○在其子女之壓力下才變更說詞，但從伊與乙○○談話之錄音譯文可知當初是乙○○叫伊去辦理的，伊無犯侵占罪責云云。

二、經查，被告甲○○與告訴人乙○○昔為鄰居關係，告訴人嗣在被告所主持之「玄靈宮」內幫忙，頗為信任被告。告訴人於八十七年間欲將其所有系爭土地出賣，透過被告之介紹尋得買主呂鴻濱、秦金水、秦川富。買賣雙方於八十七年九月十五日，在台北縣三峽鎮○○路二四二號陳宏文所經營之代書事務所內，由被告擔任見證人簽訂買賣契約書，約定土地每坪三萬三千元，土地計有八百八十八點三九坪，總價為二千九百三十一萬六千八百元。被告及其妹夫林清財嗣後表示欲加入，經得告訴人及呂鴻濱等人之同意，約定被告等五人合夥購地之出資比例，因僅有呂鴻濱具自耕農身分，故於八十八年三月四日將系爭土地登記在呂鴻濱名下，呂鴻濱再於同年四月二十九日設定抵押權予其餘買受人，抵押權分別登記於甲○○、王美子（林清財之妻，即被告之妹）、邱碧霞（秦金水之妻）、秦黃淑貞（秦川富之妻）名下。雙方另商議由被告先行開立支票以為付款，呂鴻濱等人再行付款予被告。被告遂依約定付款日期簽發支票存入乙○○在三峽鎮農會之系爭帳戶內，再囑呂鴻濱、秦金水、秦川富及林清財將所須支付土地之價款，匯入被告甲○○之三峽鎮農會帳號一四五九二四支票存款帳戶（下稱三峽鎮農會支票存款帳戶）內。而被告等買受人約定出資及付款情形之比例如下：買賣價金二千九百三十一萬六千八百元，分為十股，每股二百九十三萬一千六百八十元，其中呂鴻濱占三股（出資金額為八百七十九萬五千零四十元）、秦金水及秦川富合占五點五股（出資金額為一千六百十二萬四千二百四十元）、被告及林清財合占一點五股（出資金額為四百三十九萬七千五百二十元）。第一期款九百萬元，由被告先開立面額四百萬元及五百萬元之支票各一張予乙○○，該二筆款項於八十七年九月十八日存入告訴人之三峽鎮農會系爭帳戶，呂鴻濱應負二百七十萬元，其轉帳匯入被告上開三峽鎮農會支票存款帳戶，秦金水及秦川富應付款四百九十五萬元，由秦川富開立面額四百九十五萬元支票一張予甲○○。第二期款一千二百萬元，由被告先開立面額四百萬元之支票三張予乙○○，該三筆款項先後於八十七年十月二十日、同年十一月二日存入乙○○之三峽鎮農會系爭帳戶，呂鴻濱應付款三百六十萬元，由呂鴻濱提領三百八十萬元交付被告，存入被告上開三峽鎮農會支票存款帳戶（溢付二十萬元），秦金水及秦川富應付款六百六十萬元，以呂鴻濱名義，持秦金水之妻邱碧霞名下土地房屋，向合作金庫辦理抵押貸款一千一百萬元，先後轉帳八百萬元至被告上開三峽鎮農會支票存款帳戶（溢付一百四十萬元）。第三期款八百三十一萬六千八百元，由被告先開立面額五百萬元、三百三十一萬六千八百元之支票各一張予乙○○，先後於八十八年三月十九日、二十日存入乙○○之三峽鎮農會系爭帳戶，呂鴻濱應付款二百四十九萬五千零四十元，由呂鴻濱向合作金庫辦理貸款，撥款二百二十萬元存入被告上開三峽鎮農會支票存款帳戶，再支付現金九萬五千零四十元予被告，再加上第二期款尚溢付二十萬元，共計支付二百四十九萬五千零四十元；秦金水、秦川富應付四百五十七萬四千二百四十元，其等向合作金庫貸款一千一百萬元，支付第二期款後，剩餘三百萬元匯入被告帳戶內，再由秦金水、秦川富提領十七萬四千二百四十元存入被告帳戶，再加上第二期款溢付一百四十萬元，合計支付四百五十七萬四千二百四十元等情，業據被告供明在卷，核與偵查中之被告秦金水、秦川富、呂鴻濱於偵查之供述，暨秦金水、秦川富於原審審理中以證人身分具結證述之情節相符（原審卷一第一五六至一六六頁），復據本案代書陳宏文於偵查中證述明確（偵查卷第三四七至三四九頁），且有土地登記謄本、不動產買賣契約書、所有權狀、他項權利證明書、協議書、秦金水之存摺簿及貸款證明書、呂鴻濱之存摺簿及貸款證明書、台北縣三峽鎮農會九十一年一月二十一日北縣峽農信字第０四七號函及所附乙○○帳戶交易明細、王蓮為發票人之支票影本等資料附卷可憑（偵查卷第四至十三頁、第三八頁至第七二頁、第四五七至四六四），此部分事實堪信為真。

三、就告訴人乙○○三峽鎮農會系爭帳戶之資金流向乙節。被告甲○○辯稱其依告訴人之指示計有：⑴清償債務共五百九十七萬五千七百元（償還劉陳玉卿部分有三百六十二萬千七百元、甲○○部分有三百四十萬元）；⑵辦理農會定存三百萬元；⑶清償農會貸款六百零三萬六千八百八十四元；⑷提款供乙○○自行花用近三百萬元；⑸出借資金貸與他人以賺取利息，總計八百五十五萬元（劉義德一百五十萬元、王繁男五十萬元、劉清華二百四十五萬元、游瑞瑾一百六十萬元、戴美鳳一百萬元及王添福一百五十萬元）。告訴人乙○○則指稱其委由被告辦理者僅有：⑴辦理農會定存三百萬元（八十八年三月二十六日提款三百萬元）；⑵清償農會貸款六百萬元；⑶提領現金花用共一百零二萬元（分別為六十萬元、三十九萬元、三萬元，嗣於原審審理時證稱僅有六十萬元、三十幾萬元）。是雙方對於告訴人乙○○委由被告甲○○辦理農會定存三百萬元、清償農會貸款六百餘萬元（八十七年九月十八日提款三百零一萬八千一百八十五元、同年十月一日提款二萬元、同年十一月四日提款四百零一萬八千六百九十九元其中之三百零一萬八千六百九十九元）等事項，顯無爭執。茲本案爭點厥為：告訴人有無委由被告清償對劉陳玉卿及被告之債務？提領現金供告訴人自行花用之款項究為若干？告訴人有無委由被告將款項借予他人以賺取利息？就此爭點判斷如下。

㈠就清償債務乙節：

⒈被告甲○○雖辯稱伊受告訴人乙○○之委託向案外人劉陳玉卿陸續借款，依其記錄所載，其於八十七年九月十八提領二百萬元、同年九月二十一日提領一百六十二萬五千七百元，合計三百六十二萬五千七百元，即代乙○○償還予劉陳玉卿之債務云云。惟上開借款情事已為告訴人乙○○所否認；又證人劉陳玉卿雖於偵查中提出證明書影本一紙為證，且證人稱：「我在王蓮的玄靈宮認識乙○○，我都叫他財旺伯，已認識多年，王蓮陸續向我借款，每次借款幾十萬元，借了幾次，我問她為何欠這麼多錢，她說是乙○○借的，借錢時王蓮都是以其名義開票，後來我向王蓮說為保護妳自身權利，最好向乙○○要張本票，以免乙○○將來不認借錢的事，王蓮後來拿一張乙○○開立、面額三百五十萬元之本票給我，借款還清後，我就把先前的本票、支票還給王蓮；還款時乙○○是否知情我不清楚，因為都是王蓮直接給我的。」等語（見偵查卷第三二一至三二二頁、原審卷一第二二０、二二一頁）。是與證人劉陳玉卿洽談借款事宜及交付款項者均為被告，證人劉陳玉卿並無法確定借款人是否為告訴人乙○○，是其證述無法作為有利於被告之認定。證人劉陳玉卿於原審審理時雖證稱：「（是否和乙○○談過借錢的事？）沒有直接說，但他應該知道，因為每次見到我，都會向我道謝，說我人真好，所以我覺得他應該知道。」等語（見原審卷一第二二二頁），惟其與告訴人並未明確提及借款之事，自難單純以「道謝」之情即認告訴人乙○○有向證人劉陳玉卿借款。況且借款人須負償還借款債務之責，倘被告代告訴人出面向證人劉陳玉卿借款，理應向證人劉陳玉卿表明真正借款人為乙○○，以免出借人誤會其為借款人而須負借款之責，然被告已多次出面借款，在證人劉陳玉卿詢問下，始陳稱借款人為告訴人，並在證人劉陳玉卿之建議下始交付告訴人所簽發之本票，均不合常情。再查，被告於八十七年九月十八日，自告訴人之三峽鎮農會系爭帳戶提領二百萬元後，其中三十五萬元於當日存入被告之三峽農會支票存帳帳戶，另三十萬元於當日存入戶名為林尤馨、在三峽鎮農會民生辦事處開立之活期儲蓄存款帳戶（帳號0000000000號），另三十五萬元係現金提領，此有當次取款憑條（偵查卷第一四三頁以下證物袋內）、三峽鎮農會九十三年十二月廿九日北縣農信字第九三０九二七號函及所附交易明細表四紙可稽（原審卷二第四十至四二頁）。倘被告於八十七年九月十八日提領二百萬元確為償還證人陳劉玉卿之債務，理應直接匯入劉陳玉卿之帳戶內，或全部提領現金交付劉陳玉卿；縱使先匯入其他帳戶，亦應匯入單一帳戶始為合理，豈會將部分款項存入被告自己及林尤馨之不同帳戶內，而餘有部分現金款項，足見被告上開所辯並不實在。

⒉被告辯稱其受告訴人委託，自告訴人在三峽鎮農會系爭帳戶戶提領現金償還告訴人對被告之債務，依其記錄所載，於八十七年十月二十六日提領一百九十萬元，其中三十五萬元係清償被告票款（其餘一百四十五萬元借予劉清華、十萬元交給周仙火，詳後述），八十七年十月二十七日提領八十萬元係清償被告票款，另於八十八年三月二十日自告訴人之三峽鎮農會系爭帳戶內提領二百三十萬元，係清償告訴人對被告之債務云云。惟被告於八十七年十月二十六日提領一百九十萬元，其中一百三十萬元於當日存入被告之華南商業銀行三峽分行支票存款帳戶（帳號000000000000號），另十五萬元存入劉陳玉卿之三峽鎮農會帳戶（帳號000000000號），其餘四十五萬元存入被告之三峽鎮農會支票存款帳戶，且其中三十五萬元係用以兌付ＣＨ0000000號、面額三十五萬元、背書人乙○○之支票，此有三峽鎮農會取款憑條（附於偵查卷第一四三頁以下證物袋內）、三峽鎮農會上開九十三年十二月廿九日北縣農信字第九三０九二七號函及所附帳戶交易往來明細表可稽。又被告於八十七年十月二十七日提領八十萬元，其中二十萬元存入呂鴻濱之三峽鎮農會帳戶（帳號為000000000號），此有三峽鎮農會九十三年十二月廿九日北縣農信字第九三０九二七號函及所附交易明細表四紙可稽。被告所辯提領上開三十五萬元、八十萬元係為清償被告票款乙節，顯非實情。

⒊被告於八十八年三月二十日自告訴人之三峽鎮農會系爭帳戶提領二百三十萬元，被告辯稱該筆款項係用以清償告訴人對被告之借款，惟依被告所提出之筆記帳（附於偵查卷第三十頁）及自陳之款項支出明細表（參偵查卷第三七一頁以下），告訴人或其家人分別於八十七年九月二十四日、二十九日、十月十二日、二十六日、二十七日、十一月六日、七日、十六日、十九日、二十三日、八十八年三月二十二日，向被告拿取現金（或用以支付票款）五十五萬元、十五萬元、四萬元、四十五萬元、八萬元、二十萬元、三十萬元、四十萬元、三十萬元、五萬元、五十二萬元，該等款項均由被告當日自上開帳戶內提領（即被告並未另外記載借款二百三十萬元），是被告又以借款予告訴人為由提領二百三十萬元，顯係重複計算之不實抗辯。

㈡就被告提領現金給告訴人及其家屬使用乙節：

⒈被告甲○○辯稱其受告訴人乙○○之委託，自告訴人之三峽鎮農會系爭帳戶提領現金總計約三百萬元，供告訴人或其家屬使用，依其記錄所載，其於八十七年九月廿四日提領十萬元交給周仙火、同年九月廿五日提領五十五萬元交給乙○○之女兒、同年十月十二日提領五十四萬元，其中四萬元交給乙○○、同年十月二十六日提領一百九十萬元，其中十萬元交給周仙火、同年十月二十七日提領八萬元交給周仙火、同年十一月六日提領二十萬元交給乙○○、同年十一月七日提領三十萬元交給乙○○、八十八年三月二十二日提領五十二萬元交給乙○○云云。

⒉惟被告於八十七年九月廿五日自告訴人之三峽鎮農會系爭帳戶提領五十五萬元後，其中四十八萬三千八百元係存入劉陳玉卿在三峽鎮農會之活期儲蓄存款帳戶（帳號為000000000號），有三峽鎮農會九十三年十二月廿九日北縣農信字第九三０九二七號函及所附交易明細表四紙可參。又被告於八十七年十月二十六日提領一百九十萬元，其中一百三十萬元於當日存入被告在華南商業銀行三峽分行支票存款帳戶（帳號000000000000號），另十五萬元存入劉陳玉卿之三峽鎮農會帳戶（帳號000000000號），其餘四十五萬元存入被告之三峽鎮農會支票存款帳戶，此有三峽鎮農會取款憑條（偵查卷第一四三頁以下證物袋內）、三峽鎮農會九十三年十二月廿九日北縣農信字第九三０九二七號函及所附帳戶交易往來明細表可稽，被告所辯上開提領五十五萬元係交付告訴人之女、提款十萬元交給周仙火乙節，顯非實情。再者，告訴人在未告知其子女之情況下出售系爭土地，為被告一再陳明，且為告訴人及證人周仙火等證述屬實，則告訴人之子女應不知告訴人在三峽農會系爭帳戶內存有土地買賣價款。倘被告依告訴人之指示自上開帳戶提領現金交給告訴人家屬，衡情證人周仙火等人應會向告訴人或被告詢問資金來源，將會知悉上述售地情事，豈會收受其款項而毫無反映，直至八十八年八月三十日始具狀對被告提出告訴？是被告辯稱其於八十七年九月廿四日及同年同年廿七日提款十萬元、八萬元交給證人周仙火云云，難以採信。

㈢就告訴人有無委由被告將款項借予他人以賺取利息乙節。

⒈被告甲○○辯稱其係受告訴人乙○○之委託，將告訴人之三峽鎮農會系爭帳戶內款項借與他人，以賺取利息，依其記錄所載，其於①八十七年九月廿九日提領一百十五萬元，其中一百萬元借給游瑞謹（其餘十五萬元交給乙○○）；②八十七年十月十二日提領五十四萬元，其中五十萬元借給王繁男（其餘四萬元交給告訴人）、③同年十月二十六日提領一百九十萬元，其中一百四十五萬元借給劉清華（其餘二十五萬元清償被告票款、十萬元交給周仙火）；④同年十月三十日提領一百十萬元，其中六十萬元借給游瑞謹、五十萬元借給王添福；⑤八十七年十一月四日提領四百零一萬八千六百九十九元，其中一百萬元借給戴美鳳（其餘三百零一萬八千六百九十九元清償農會貸款）；⑥八十七年十一月十日提領一百十七萬五千元，其中一百萬元借給劉清華（其餘十七萬五千元交給乙○○）；⑦八十七年十一月十八日提領一百五十萬元借給劉義德；⑧八十八年三月二十六日提領一百七十萬元，其中一百萬元借給王添福云云。

⒉就案外人游瑞謹借款部分：查被告於八十七年九月廿九日自告訴人之三峽鎮農會系爭帳戶提領一百十五萬元，其中六十萬元存入劉陳玉卿在三峽鎮農會之活期儲蓄存款帳戶（帳號為000000000號，附於偵查卷第一四三頁以下之當次取款憑條），是被告辯稱其於八十七年九月廿九日提領一百十五萬元，其中一百萬元借給游瑞謹云云，顯非實情。另查被告於八十七年十月三十日自告訴人上　開帳戶提領一百十萬元，其中六十萬元係存入被告之三峽鎮農會支票存款帳戶，供以兌付000000

0、0000000號支票，此有被告之三峽鎮農會支票存款帳戶交易明細表可稽，是被告辯稱其得告訴人同意借給游瑞謹六十萬元云云，亦不實在。

⒊就案外人王繁男借款部分：被告辯稱其於八十七年十月十二日自告訴人在三峽鎮農會系爭帳戶內提領現金五十四萬元，將其中五十萬元借給王繁男云云，並提出王繁男簽署之本票影本一張為證。惟就借款本金、利息有無清償乙節，證人王繁男於偵查中證稱：「借款已經還了，還給王蓮，八十八年十月十三日晚上拿現金給王蓮；利息每月五千元，我都拿現金給王蓮；乙○○有無同意借款，我不知道。」等語；惟被告於偵查中則供稱：「（問：王繁男五十萬元還了沒？）還沒有還錢，利息只付到八十八年九月。」等語（見偵查卷第二三０至二三一頁）。雙方對借款有無清償之基本事實，相互供述竟出入至巨，則上述借款之真實性即令人存疑。況觀察證人王繁男簽發之本票，其發票人原為八十七年十月十二日，嗣更改為「十三日」，票載到期日為八十九年十月十三日，嗣更改為「八十八年」；另本票上「乙○○」三字與其他字跡不同，難認係同時所書寫，疑為配合被告之供述內容所為。縱使證人王繁男確曾向被告借款，然借款人不知向被告借貸之款項係由何人出資，自難逕以其證言認定被告曾得告訴人同意而借款予他人，其證詞亦難作為被告有利之認定。兩相比較，告訴人指訴較可採信，被告辯稱其獲告訴人同意借款予王繁男乙節，並不實在。

⒋就案外人劉清華借款部分：查被告於八十七年十月二十六日提領一百九十萬元，其中一百三十萬元於當日存入被告在華南商業銀行三峽分行支票存款帳戶（帳號000000000000號），旋即於翌日經轉帳支出一百萬元，另十五萬元存入劉陳玉卿之三峽鎮農會帳戶（帳號000000000號），其餘四十五萬元存入被告之三峽鎮農會支票存款帳戶，此有三峽鎮農會取款憑條（附於偵查卷第一四三頁以下證物袋內）、三峽鎮農會九十三年十二月廿九日北縣農信字第九三０九二七號函及所附帳戶交易往來明細表可稽，被告所辯該次提領款項一百九十萬元，其中一百四十五萬元係得告訴人同意出借予劉清華乙節，顯非實情。

⒌就案外人戴美鳳（現改名為戴彣倩）借款部分：查被告於八十七年十一月四日自告訴人之三峽鎮農會系爭帳戶提領四百零一萬八千六百九十九元，其中三百零一萬八千六百九十九元清償貸款，另一百萬元存入被告在三峽鎮農會之00000000號支票存款帳戶，供以支付翌日存入該帳戶之三百萬元支票（票據號碼為０四五六九八號），有取款憑條（偵查卷第四二頁證物袋）、支票存款憑條、被告在三峽鎮農會之支票存款帳戶交易明細表可稽。證人戴美鳳於原審審理時雖附和被告之詞，然其稱向被告借一百萬元用以清償對呂鴻濱之一百多萬元債務云云，即與上開帳戶所顯示之內容不符（原審卷二第九四至一００頁），是被告辯稱其得告訴人同意借給戴美鳳一百萬元云云，並不實在。

⒍就案外人劉義德借款部分：證人劉義德於原審審理時雖證稱有向被告借款一百五十萬元，被告說錢是乙○○的，因此簽發受款人為乙○○之本票一張云云（原審卷一第一六七、一六八頁）。惟就借款款項如何交付乙節，證人劉義德於偵查中係證稱其於八十七年十一月十八日向王蓮借一百五十萬元，去王蓮家拿一百五十萬元現金等語（見偵查卷第二三０頁）；惟其於原審審理時卻證稱：「（問：有無向王蓮借款？）有，是王蓮匯款給我，匯到別人的戶頭，當時我有欠別人錢，就叫王蓮直接匯給那個人。（是那個人？）我朋友，姓名忘了，當時欠她一、二百萬元，詳細數目我忘了。（問：是否認識賴跳，據查錢是匯到她的戶頭？）（證人回頭問）叫什麼？借我錢的人我一下想不起來，大家叫她阿姨，是個女的。」等語（原審卷一第

一七一、一七二頁），是證人劉義德對於被告如何交付借款款項乙節，前後證述有異，且證人對於匯款對象為何人無所知悉，待檢察官提示「賴跳」之姓名，證人始附和之，有違常情。另證人賴跳雖於原審審理時到庭證稱其曾標會所得款項一百多萬元借給劉義德，惟又自承與劉義德在「玄靈宮」認識，劉義德借款，是其第一次借款予他人，不知劉義德借款之用途，未設定抵押或其他保證，借款詳細數目、是否收取利息、劉義德還款時間等情都忘記了等語（原審卷二第二二至二四頁）。衡情證人劉義德第一次向證人賴跳借款，在未設定擔保之情況下即借得一百餘萬元巨額，已有違常情，且證人賴跳既第一次借出巨款予他人，對於借款情事應印象深刻，惟其對於借款條件，甚至有無收取利息等基本事實都無法回答，殊難想像，故其證述之可信度實值商榷。再就利息乙節，證人劉義德於偵查中證稱其於每月初送利息一萬五千元到王蓮家等語（見偵查卷第二三０頁）；然其於原審審理時卻證稱利息都是王蓮到我這裡拿的等語（原審卷一第一七三頁），前後所述亦不一致。是證人劉義德對於借款之基本事實，前後證述差異甚大，自有瑕疵可指。再者，證人劉義德於原審審理中固證稱其所簽發之二五三八九號本票（偵查卷第八十五頁）為其所簽發，抬頭「乙○○」亦為其於開票時所書寫（原審卷一第一六八、一六九頁）。然觀諸本票影本，該「乙○○」筆跡顯與其餘字跡、筆色不同，是證人劉義德證稱本票上抬頭與其他內容是同時間所寫之真實性即有疑義。退而言之，縱使證人劉義德確曾向被告借款一百五十萬元，然證人劉義德並不知向被告借貸之款項係由何人出資，自難逕以其證言即認定被告曾得告訴人同意而借款予劉義德。

㈣此外，被告於①八十七年九月廿一日提領一百六十二萬五千七百元其中之四十萬元、②八十七年九月廿五日提領五十五萬元其中之六萬六千二百元、③八十七年九月廿九日提領一百十五萬元其中之五十五萬元、④八十七年十月廿七日提領八十萬元其中之六十萬元、⑤八十七年十月三十日提領一百十萬元其中之五十萬元、⑥八十七年十二月二日提領五萬元、⑦八十七年十二月七日提領十二萬元、⑧八十八年三月廿六日提領一百七十萬元其中之七十萬元、⑨八十八年五月十日提領之三十五萬元、⑩八十八年六月一日提領之三萬元，被告迄今均未交待該等款項之用途，應均屬被告未經告訴人私自領取之款項。

四、被告甲○○辯稱從其與告訴人乙○○之錄音對話可知，告訴人為防止子媳為祖產爭議不休而出售系爭土地，待取得售地價金後，為防杜其子媳之覬覦，始囑託被告協助資金之處理，並提出八十八年八月二十五日其以電話與周仙火、乙○○談話錄音帶譯文及八十八年九月九日被告與告訴人在「玄靈宮」前之談話錄音譯文為證（偵查卷第二五四至二六八頁）。惟綜觀上開錄音帶譯文，其內容大致為被告向告訴人陳述其子周仙火等人為售地款項再三質疑被告，並抱怨告訴人不向其子女解釋清楚；而告訴人言談中頗感無奈，並表示已向周仙火等人說明，借出去的錢都要拿回來，其對每一筆款項都知道之情。查告訴人確有委請被告清償農會貸款、轉入定期存款、提領現金，另不排除被告曾得告訴人同意借款予他人之情事，是告訴人與被告於電話談話時中有上開對話，並不意外。然部分事實有獲告訴人同意，非即可認全部事實已獲告訴人同意，因此被告提出之上開錄音帶譯文，無法推論被告之全部行為均獲告訴人之授權。又告訴人雖稱：「那此一筆一筆我都知道了。」等語，然告訴人年歲已高，復不識字，恐難對帳戶內每一筆資金流向有所瞭解，因此告訴人所稱「一筆一筆」是否包含帳戶內所有款項，令人存疑，自難以此概括、抽象的表示，認為系爭帳戶內所有款項之處理均獲告訴人同意。再者，告訴人未告知其子女之情況下自行決定出售系爭土地，為告訴人及證人周仙火證述明確如上。是被告辯稱告訴人為避免子女爭執祖產問題，未告知子女即出售系爭土地，售地款項存入告訴人在三峽鎮農會開立之系爭帳戶，告訴人並將存摺、印章委由被告保管，而告訴人確曾委託被告處理清償農會貸款、轉入定期存款、提款供自己使用等情，應可採信。衡諸告訴人之子周仙火等人得知系爭土地業已出售，認為售價太低，且查知系爭帳戶之存款餘款所剩無幾後，進而對告訴人及被告興師問罪，而被告以告訴人確曾委託被告保管印章、存摺並處理特定事務回應時，告訴人面對雙方之質疑或抱怨，有將錢取回就好而息事寧人之態度與想法，並不違反常情。因此，告訴人在電話談話中表示：「（被告：我說，你爸有錢借給人家，現在把錢收回來，人家一毛錢也不騙他老人家的錢啊！）我有這樣說啊，人家借的錢也要還給我的。」、「他們（指乙○○的三個兒子）只要我的錢，我的錢借人家的要拿回來。」、「（被告：那你應該說人家也有拿利息給你，你卻沒跟他說？）我那天就有說了。」等語，除曾同意部分款項借予他人外，亦有將錢取回而息事寧人之意，自無法以此遽認被告已全部獲得告訴人同意而借款予他人之事實。從而被告提出上開談話錄音帶譯文，尚難作為全部有利於被告之認定。

五、綜上所述，告訴人乙○○在三峽鎮農會系爭帳戶之提領情形，被告甲○○就其中附表編號一、三、四、五、六、八、九、十、十一、十二、十三、十八、廿一、廿二、廿三、廿六（七十萬元部分）、廿七、廿八所示提款之用途，被告辯解與上開帳戶流向之實情不符，顯係卸責之詞難以採信，該等款項（總計一千五百八十五萬五千七百元）應為被告意圖為自己不法之所有，而侵占入己之犯行，事證明確。

乙、撤銷改判之理由：

一、撤銷原判決之理由：

⒈原審認被告罪證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查，被告侵占告訴人乙○○所交付保管金錢之金額，高達一千五百八十五萬五千七百元，已為告訴人出售土地買價價款之二分之一，告訴人之損害甚鉅，至雖被告嗣已償還八百五十萬元（詳後述），但其償還之數約僅侵占金額之二分之一強，難認其確有悔改之誠意，原審未斟酌於此，僅以被告已償還八百五十萬元，而從輕量處被告有期徒刑十月，其量刑顯有失出，難謂允洽。

⒉檢察官上訴意旨就指摘原判決量刑過輕部分，尚非無據（至檢察官就併辦事實原審未予審酌部分提起上訴，並無可採，其理由詳後述之「丁、移送併辦部分」）；被告則未據理由提起上訴意旨，空言指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自應將原判決撤銷改判。

二、自為判決之論罪科刑理由：

⒈被告所為，觸犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。其先後侵占如附表編號所示各筆款項，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，屬連續犯，應依法論以一罪並加重其刑。

⒉爰審酌被告利用告訴人對其信任，而將存摺、印章交付其保管，並委託處理特定事務之際，竟萌生不法意圖先後侵占告訴人出售祖產所得之款項，侵占之金額高達一千五百餘萬元；又雙方雖已達成和解，約定被告負責代告訴人追討貸款債權，分期給付告訴人八百五十萬元，並已清償完畢，有九十一年七月十日簽訂之和解書、債權讓與契約書各一份及支票十五張影本在卷（原審卷一第二十一至三十頁）可參，惟被告清償之額度僅為侵佔款項之二分之一，仍難認其有悔改之誠意，且再參佐被告均否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

丙、不另為無罪判決部分：

一、公訴意旨另指：如附表編號十四、十五、十六、十七、十九、二十、廿四及編號廿六其中一百萬元部分，總計三百九十四萬五千元之款項，亦為被告所侵占，因認被告此部分亦涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌等語。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號判例可循。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例闡示甚明。

三、經查：

㈠就被告提領現金交給告訴人部分：告訴人先證稱：「只有要她領三次，分別是六十萬元、三十九萬元、三萬元（參偵查卷第二十二頁反面）；嗣則證稱：「只有請她（指被告）領六十萬元、三十幾萬元，沒有三萬元。」等語（參原審卷二第一０四頁），前後供述亦有出入；且其證述之金額亦與三峽鎮農會系爭帳戶內之資金流向無法核對一致。再參諸被告所提其與告訴人談話之錄音譯文，可知告訴人確有委請被告提領現金使用，尚無積極證據足認被告上開所辯虛假。

㈡就借款予他人部分：被告於八十七年十一月十日提領現金一百十七萬五千元，將其中一百萬元萬元借給劉清華；八十八年三月廿六日提領現金一百七十萬元，其中一百萬元借給王添福乙節，業經被告供述明確，核與證人劉清華於偵查中、王添福於原審審理時證述情節相符（原審卷二第八八至九四頁），且從帳戶資金流向尚無法證明被告所言虛假。再觀諸被告所提出其與告訴人之電話談話錄音譯文，被告就部分款項借款予他人，告訴人有所知悉，故此部分難認係被告未獲告訴人同意而侵占入己之款項。

四、綜上，如附表編號十四、十五、十六、十七、十九、二十、廿四及編號廿六其中一百萬元部分，既無其他積極證據證明確為被告所侵占，自難僅以告訴人單方面之指訴，遽認被告涉有侵占犯行，該等部分犯罪嫌疑不足，但因公訴意旨認該部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。

丁、移送併辦部分：

一、臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵續字第二二三號偵查案件（即同署移送原審併辦，前經原審退併辦部分）移送本院併辦，其意旨以：被告甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十七年九月起，利用持有乙○○印章及存摺之機會，將乙○○賣地所得之款項侵占入己，並為取信乙○○，於同年十一月五日，偽造陳玉卿簽名之本票（票號０七四七

五四、面額為五百萬、並有「王蓮」之背書）交付乙○○以行使，並偽稱係陳玉卿向其借款，始提領上開款項，因認被告涉犯刑法第二百零一條第二項、第一項之行使偽造有價證券罪嫌。

二、併辦意旨認為被告涉犯行使偽造有價證券罪嫌，無非以告訴人乙○○之指訴，案外人陳劉玉卿認為該張本票係屬偽造，而向臺灣板橋地方法院民事簡易庭提出確認本票債權不存在之訴，且本票上「陳玉卿」、「王蓮」之簽名與被告於臺灣板橋簡易庭開庭時留存之筆跡極為近似，又被告甲○○所寫「卿」字之錯誤處，亦與本票上「卿」字之錯誤處完全相同等情資為論據。被告甲○○於原審堅決否認有行使偽造有價證券之犯行，辯稱：系爭五百萬元本票上之「陳玉卿」姓名、指印，不是伊簽名及按捺的，不知告訴人為何會有該張本票，此事與伊無關等語。

三、經查，證人劉陳玉卿於原審證稱：「我認識乙○○十年以上，因為他常來廟裡拜拜，我不認識周仙火；幾年前，周仙火拿系爭五百萬元本票來問我，他說我欠他父親（即乙○○）五百萬元，但我沒有簽過該張本票。我向王蓮求證，她說她沒有交付過該張本票，這個人（指周仙火）亂來；先前王蓮曾向我借錢，都是開她自己的票，後來她說這是財旺伯（指乙○○）透過她向我調錢。我沒有向乙○○求證，因為周仙火說是王蓮給他的，這不關我的事。」等語（見原審卷一第

二一九、二二０頁）。可知系爭五百萬元本票係告訴人乙○○之子周仙火持向證人劉陳玉卿提示，證人劉陳玉卿否認為其所簽發，向臺灣板橋地方法院民事簡易庭提確認本債權不存在之訴，雖該簡易庭以八十九年度板簡字第一八六０號民事判決確認乙○○持有劉陳玉卿簽發之本票一紙係偽造，有該宣示判決筆錄一份附卷可稽（附於偵查卷第三四四頁）。惟上開民事事件判決理由為：系爭本票送請內政部警政署刑事警察局鑑定，因紋線不清、特徵點不足，以致無法比對，然基於本票是否真實，即是否為發票人所作成，應由本票債權人負證明之責，此觀民事訴訟法第二百七十七條規定之法理至明，而本票持有人即債權人乙○○無法舉證明該紙本票確係原告所簽發，是劉陳玉卿主張本票之發票非真正，堪予採信等（理由詳參上開判決書），可知該民事判決係因民事舉證責任分配所形成之結論；且縱使確屬偽造之本票，亦難遽認被告所偽造。而臺灣板橋地方法院簡易庭審理確認本票債權不存在案件時，將系爭本票及被告書寫之字跡送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，惟因線模不清、特徵點不足，無法比對之情，有該局八十九年十二月二十二日（八九）刑紋字第二００二一八號鑑驗書影本附卷可參（附於偵查卷第三三七頁）。再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官將系爭本票及被告當庭書寫之字跡再送請法務部調查局鑑定，仍因資料不足無法鑑定，復有該局九十二年六月廿六日調科貳字第０九二００二０九九一０號函可按（附於九十一年度偵續字第一四三號偵查卷第七十五頁）。嗣原審復將系爭本票之指印與被告、劉陳玉卿之指印送請內政部警政署刑事警察局鑑定，因該枚指印缺損、特徵點不足，無法比對，此有該局九十三年十月廿九日刑紋字第０九三０二一三七八八號函在卷（原審卷一第二三四頁）可參。另原審再次將系爭本票背面「王蓮」簽名與被告書寫之字跡送法務部調查局鑑定，亦因本票背面「王蓮」簽名因用筆出墨不良或其他原因，致使部分筆劃線條模糊不清，難以辨識其細部特徵，難以鑑定，此有該局九十四年三月十八日九四００一二一八七０號函在卷（原審卷二第五十三頁）可稽。可知系爭本票上之「陳玉卿」簽名、指印及本票背面之「王蓮」簽名，經先後送請專業機關進行鑑定，均無法鑑別。又公訴人雖認若以肉眼比系爭本票與被告書寫之取款憑條，可知筆劃與筆順均相符，且被告就字的轉角或那些字的筆劃會特別拉長，那些筆劃不會相連等特徵均相同，且系爭本票上劉玉卿的簽名，錯誤之處也與被告先前於臺灣板橋地方法院民事簡易庭書寫的字體相同，因認系爭本票為被告所偽造。惟被告書寫之取款憑條係影本，而本票上之簽名僅有數字，尚難以稀少且尚不明顯之字體相互比較，遽以認定二者間之筆劃、筆順、特徵均相同。而系爭本票與被告在民事簡易庭所書寫之「劉陳玉卿」姓名，雖均係錯別字，但錯誤處仍有差異，並非完全相符，尚難以此認為二者為同一人所書寫。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指行使偽造有價證券之犯行，則此部分即與前揭論罪科刑部分不生裁判上一罪之關係，尚非本院所得審究，自應退由該署另行依法處理。另，公訴人認原審就此部分審酌不當所執之上訴理由，亦屬無據，併此敘明。

戊、本案本院指定於九十四年十一月二十二日行審判期日之傳票，經送達被告後，於九十四年十月二十日依法為寄存送達，有送達回證二紙在卷可按（本院卷第五六、五七頁）；被告經合法傳喚，無正當理由未於該審判期日到庭，依刑事訴訟法第三百七十一條規定，本院爰不待其陳述逕行判決。

己、適用之法律：

一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段。

二、刑法第三百三十五條第一項、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 陳貽男