臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣雲林監獄執行中）

選任辯護人

許卓敏律師

　　　　　　邱群傑律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1023號，中華民國 94年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第 314號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國八十八年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度訴字第三一０號判處有期徒刑五年八月，併科罰金二萬元確定，於八十八年六月十一日入監執行，於九十二年一月三十日縮短刑期假釋出監，詎猶不知悔改，竟在假釋期間內，基於製造具殺傷力槍、彈之概括犯意，自九十二年九月間某日起至九十三月二月一日止，先至不詳五金行及模型店，購買製造槍彈所需之不具殺傷力之模型槍、槍管、鋼珠、手槍轉輪、彈簧及通槍條、銼刀、電鑽等工具，在臺北縣板橋市○○路○段三巷八十四號五樓頂加蓋房間之住處內，連續以銼刀模修、電鑽鑽孔等方式改造上開模型槍。嗣經警於九十三年二月一日凌晨零時三十分許，在臺北縣板橋市○○路○段三巷八十四號前盤查，自甲○○身上起出改造手槍半成品一支，並帶同警方前往上開住處內搜索，扣得改造手槍半成品一支、改造手槍槍管半成品九支、半成品子彈六十九顆、鋼珠一包、手槍轉輪一包、彈簧一包、通槍條二支、銅塊四塊、打字模一組、銼刀一組、鋼芯九包、鋸子一支、粗砂紙四張、手槍機零件一組、電鑽一組、大型老虎鉗一組、噴燈一組、游標尺卡二支、砂輪機一臺、改造槍枝使用說明書一本、老虎鉗六支、六角板手六支、螺絲起子一組、板手六支等物，當場查獲上情，始未發生製成具殺傷力之槍、彈等結果。因認被告亦涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11 條第5項、第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪，及同條例第12條第5 項、第1 項之未經許可製造子彈未遂罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照。復按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1 項定有明文，而槍砲彈藥刀械管制條例中未經許可製造槍枝、子彈罪乃係著眼於槍枝、子彈之強大殺傷力，一旦非法製造完成，將對人民及社會治安造成重大危害，故立法處罰之，是決定製造槍枝、子彈行為著手之時點，即應考量其行為對於「使槍枝、子彈具有殺傷力」此一不法結果是否造成直接或現實危險性。從而必須行為人業已實際加工或組裝槍枝，方能認為已造成直接或現實之危險性，而達於著手之階段，若尚未達著手階段，自無製造未遂可言。

三、公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告於警訊、偵查中之自白、上揭扣押物、刑事警察局93年3月8日刑鑑字第0930025954號槍彈鑑定書乙份為其主要論據。

四、訊據被告甲○○固坦承具有製造槍枝、子彈之意圖，並且持有前揭槍枝零件及其餘扣案物品，然堅決否認有何前揭犯行，辯稱：伊購買上開扣案物品後，尚未著手製造，僅於預備階段即為警方查獲，而上開條例之製造槍枝、子彈罪並未處罰預備犯等語。

五、經查：

（一）扣案之仿FN廠1911型金屬玩具手槍槍身一支，經送刑事警察局鑑定結果，認該手槍係「仿FN廠1911型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，槍管內具阻鐵，且擊發機構已損壞，依現狀無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力」等語，有上開槍彈鑑定書乙份附卷可稽，又上開手槍槍身經原審當庭勘驗結果：「槍身部分並無明顯打模或鑽孔的痕跡」（見原審93年8月11日準備程序筆錄第3頁），自難認為被告對於上開手槍槍身已為任何之加工或組裝行為。

（二）扣案之金屬管（原審筆錄中稱為鋼管）九支，被告辯稱：扣案上開金屬管係買來焊接鐵門用，改造所需之鋼管尚未購買等語（見原審93年8月11日準備程序筆錄第5頁），而該金屬管前送刑事警察局鑑定結果，認「係長約 149.8mm、外徑約149.8mm、內徑約 10.3mm之金屬管」，有上開槍彈鑑定書乙份附卷可稽，而經原審當庭勘驗結果，上開金屬管之口徑比前揭扣案仿FN廠1911型手槍之口徑為大（參見上開準備程序筆錄第3頁），且口徑 10.3mm與一般熟知之手槍口徑亦有所差異，是該金屬管可否作為該槍身之改造槍管，即非無疑；經原審函詢刑事警察局後，該局覆稱：「該類金屬管是否適合改造為具殺傷力手槍之槍管，因涉行為人之知識、能力及使用之設備等因素，無法臆測。」等語，有該局94年3月2日刑鑑字第0940025241號函在卷可按（原審卷第七十四頁），既然無法臆測，依據罪疑唯有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定，要屬當然。是本件並無積極證據可資證明上開金屬管九支係被告在其製造槍枝之計畫中，用來替換原模型槍或玩具手槍槍管所用之金屬槍管，除無法認為該金屬管係屬槍枝之主要組成零件外，任何對於該金屬管所為之裁切、鑽孔等加工行為，自亦無法直接視為製造槍枝行為之一部。

（三）另扣案之子彈六十九顆及彈匣二個，被告辯稱子彈係與模型槍一併購買，且因為係模型槍，故子彈並無彈頭等語（參見上開準備程序筆錄第7頁），而經送鑑定結果：認「均係玩具金屬彈殼…玩具金屬彈匣」，有上開槍彈鑑定書乙份附卷可稽，足認被告所辯尚屬實在。而上開物品既僅為玩具，尚未進行任何加工，除無法認係子彈及槍枝之主要組成零件外，自亦無法認為被告有何著手製造子彈或槍枝之行為。至被告雖另供稱有自鑰匙圈上拆下一顆彈頭，然被告既僅持有該零件而尚未加工或與其他零件開始組裝子彈，揆諸前揭說明，亦難認被告已著手實行製造子彈之行為，要屬當然。另依前揭內政部 (86)台內警字第8670683號對於槍砲彈藥主要組成零件所為之公告，僅炸彈之彈殼、彈頭屬於彈藥主要組成零件，一般手槍子彈之彈頭、彈殼則未列其中，故被告持有上開彈頭或彈殼之行為，不論該彈頭或彈殼實際上可否作為具殺傷力子彈之組成零件，均不成立未經許可持有彈藥之主要組成零件罪，附此敘明。

（四）至於被告於偵查中雖供稱：「改造槍枝，已做成半成品二支，還沒試射過」等語（見93偵字第2460號偵查卷第99頁），然其於原審審理中辯稱：「以為還沒有開始動手作，也是半成品」等語（見原審 93年7月9日準備程序第5頁），而扣案之二支所謂槍枝半成品中，一支為上開仿FN廠1911型金屬玩具手槍，並無法認為被告業已著手加工組裝之製造行為，業如前述，而其「槍管前緣並無黑色之槍管（外殼）包覆，槍身及槍柄後緣有斷裂」等情，業據原審當庭勘驗屬實（見原審93年8月11日準備程序筆錄第3頁）；另一支則為M11 型式之模型槍，其槍機業已散落在外（參見前揭偵查卷第51頁照片），被告稱該槍身為塑膠材質，無法改造，亦無積極證據可資證明該M11 型式之模型槍可供改造或已經著手加工、組裝，是由上開二支手槍槍身均不完整等情觀之，被告稱為半成品，尚非不可採信，而上開二支手槍槍身經原審勘驗結果，既無法認為有已著手進行加工、組裝之製造行為，是不能僅憑被告於偵查中語意不清之前揭自白，即認被告已著手製造槍枝之行為甚明。

六、綜上所述，本件依調查所得證據尚不足以證明被告業已著手實行製造槍枝、子彈之行為，亦查無其他積極證據足資證明被告有上開公訴人所指前揭犯行，上開製造槍枝、子彈罪復未處罰預備犯，揆諸前揭法條及判例意旨，其犯罪尚屬不能證明，被訴製造槍枝未遂罪及未經許可製造子彈未遂罪部分，均應依法諭知無罪之判決。

七、次按按手槍之槍身、槍機、撞針、轉輪固經內政部依法於86年11月24 日以台（86）內警字第8670683號公告為手槍之主要組成零件。然查依據「槍砲彈藥刀械管制條例」第四條第一項第一款規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍擊其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；同條第二項：「前項第一款、第二款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限」。衡諸法條揭示內涵，條例所管制之槍枝構成要件有二；其一須可發射金屬或子彈；其二須具殺傷力。縱令原廠製造之制式槍枝因故無法發射，或改造槍枝雖可發射而不具殺傷力，均因不符構成要件，無法以第四條第一項第一款之管制槍枝論處，於此始行判斷是否成立同條第二項公告管制之槍枝主要組成零件問題，此乃第四條第二項為防止不法之徒利用化整為零，逃避法律制裁之立法目的。易言之，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成玩具槍使用者，要無追訴餘地。否則，以現今科技，目前充斥社會之類似真槍玩具槍，無論外觀、材質及其零件、構造等，幾與真槍相仿，其零件如不予排除管制，縱令不具殺傷力或無發射功能，持有者仍有觸犯「槍砲彈藥刀械管制條例」之虞，如其因而必須面臨刑罰制裁，或發生輕罪重罰結果，恐有過於嚴苛之譏，應非立法原意。

八、本件被告固坦承持有扣案仿FN廠1911型金屬玩具手槍槍身一支（原審筆錄中被告自稱為FBI 型式），手槍轉輪一包、手槍槍機一包、鋼蕊撞針九包等物之事實，惟矢口否認有持有槍枝之主要零件等事實，辯稱其所持有者均為玩具槍，應與政府公告之零件不同，且市面上均有販賣等語。

九、經查：

（一）被告所持有之仿FN廠1911型金屬玩具手槍槍身一支，手槍轉輪一包、手槍槍機一包、鋼蕊撞針九包等物，雖被告自承購買上開物品之目的即在於改造具殺傷力之手槍。其中扣案仿FN廠1911型玩具手槍一枝經送鑑定結果，認係金屬材質，亦有內政部警政署刑事警察局93年3月8日刑鑑字第0930025954號槍彈鑑定書乙份附卷可稽。

（二）然查該批物品是否屬槍枝主要組成零件之管制範圍，自應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成玩具槍使用者，即無追訴餘地。查上開查扣物經本院函請內政部鑑定結果，認改造手槍半成品一枝係仿FN廠1911型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，槍管內具組織，且擊發機構已損壞，依現狀，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力，改造手槍槍管半成品九枝，認係金屬管，半成品子彈六十九顆，認均係玩具金屬彈殼，彈夾二個認係金屬彈夾，上開物品均非屬內政部86年11 月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥之主要組成零件。此有內政部九十四年十月十八日內授警字第0940101408號函一份在卷可按。從而被告持有上開玩具手槍、金屬管、玩具金屬彈殼，彈夾等物品，因該等物品自始即僅供組成玩具槍使用，玩具手槍部分亦無法供擊發子彈使用，依上開意旨，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項公告管制之槍枝主要組成零件。被告自亦不成立槍砲彈藥刀械管制條例第四項之未經許可持有槍枝主要組成零件之罪。

十、綜上所述，本件被告所為並不成立起訴書所載之修正前上開條例第11條第5項、第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪及同條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪。亦無觸犯原判決認定之未經許可，持有槍枝之主要組成零件之罪。均應為無罪之判決。

十一、原審就起訴書所指未經許可製造子彈未遂罪部分，認不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決，核無不當，檢察官提起上訴，猶指被告拆解彈頭目的意在製造子彈，應可認定被告已有改造子彈之能力，本案查扣之設備也適於被告用來改造子彈之用，被告確有改造槍彈之犯行與被告確有改造子彈之犯意，殊無疑義。認原審在認定事實上尚有未洽之處，請撤銷原審判決等語，其上訴無理由，應予駁回。至於原審就製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪部分，認不能成立犯罪，並無不合，惟被告所為並不購成未經許可，持有槍枝之主要組成零件之罪，原判決未察，認被告應成立該罪，予以論罪科刑，容有未當，被告就此部分提起上訴指摘原判決不當，其上訴有理由，爰由本院就該部分撤銷改判，諭知無罪之判決。

十二、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第368條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官 陳正雄