臺灣新北地方法院95年度訴字第3544號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3544號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現另案於臺灣臺北監獄執行）

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第22352 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○基於未經許可持有可發射子彈而具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國94年4 月15日或該日前之某日某時，在不詳地點，以不詳方式取得如附表編號一、二、三所示之具殺傷力之改造手槍共3 支（所含彈匣數及槍枝管制編號均如附表所示，其中附表編號一所示槍枝，乃係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬撞針而成之改造手槍；附表編號二所示槍枝，乃係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬槍機而成之改造手槍；附表編號三所示槍枝，乃係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍），是其未經中央主管機關許可而持有之。嗣於94年4 月15日某時，其將其所使用之自小客車借給丁○○使用，且其前已將上開槍枝均放置在該車輛右前座處之其所有之黑色手提包（即附表編號四所示之黑色手提包）內，而因其於同日晚上11時許涉有另案槍砲罪嫌為警查獲，其即以電話告知丁○○代為保管上開手提包內之槍枝。之後其復委託丙○○向丁○○取回上開槍枝，丙○○即與丁○○相約見面交槍，嗣於94年4 月19日上午6 時12分許，在臺北縣中和市○○街112 巷10號前，丙○○向丁○○取得放有上開槍枝之黑色手提包後，遭獲報前來之警方當場查獲，並扣得上開槍枝及黑色手提包1 個。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（參照最高法院70年台上字第6296號判例意旨）。查本件被告乙○○另於95年2 月22日晚上7 時許，在臺北縣土城市○○路○段147號，自綽號「一元」之成年人處取得具殺傷力之改造手槍1 支，未經許可而持有之，業經本院於95年11月21日以95年度訴字第2208號判處有期徒刑3 年2 月，再經臺灣高等法院於96年4 月24日以95年度上訴字第4841號判決駁回上訴在案，此有本院上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按。被告固具狀主張其所為上開犯行與本件犯行有連續犯之裁判上一罪關係，而本件繫屬在後，應將本件判決不受理云云。惟查，被告於上開案件之犯罪時間為95年2 月22日，其於本件之犯罪時間則係在94年4 月15日或該日前之某日某時，二案犯罪時間相差超過10個月，顯非緊接而為，自難認被告先後二次犯行均自始即在一個預定犯罪計劃之內，其嗣後於95年2 月22日所為之持有改造手槍犯行，應非連續本件犯行初發之意思，二次犯行間自無所謂連續犯之裁判上一罪關係可言，故被告主張本件應判決不受理云云，自無足取。是以檢察官既就本件犯行依法提起公訴，本院於程序上即應受理，並應為實體之判決，合先敘明。

二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：

㈠本件卷附之內政部警政署刑事警察局94年4 月19日刑鑑字第0940061182號槍彈通知書所示鑑定意見（參見94年度偵字第6862號卷第27至31頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，係屬傳聞法則之例外，自得作為證據。

㈡被告乙○○及其辯護人主張證人丙○○於警詢中所述乃係傳聞證據，應無證據能力。查證人丙○○於警詢中所述，確屬於傳聞證據，復查無其於警詢中所述，相對於其於審判中所為證述，具有較為可信之特別情況，則其於警詢中所為陳述，自無刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外之規定可資適用，當無證據能力。

㈢按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨）。經查，證人丁○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經具結在案，而被告於檢察官偵查中固未對證人丁○○詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指丁○○於偵查中之證述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於本院審理時，辯護人業已針對證人丁○○於偵查中所為陳述，對其行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自不得再執其未於偵查中對證人丁○○詰問或與之對質為辯。再者，就證人丁○○於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，證人丁○○於偵查中所為之證述當有證據能力，辯護人辯稱其證述無證據能力云云，自容無足取。

㈣至證人丙○○於偵查中所述，雖係以被告之身分為之，但對於本件被告乙○○之案件而言，其所為陳述則屬實質上之證人證述，然證人丙○○未經具結，故對於本案而言，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，當不具證據能力。

㈤又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭所述之證據外，本件判決後開所示之被告乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但先後於本院準備程序、審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於本院審判期日中則表示同意上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實部分：訊據被告對於警方於前開時、地扣得丙○○所持有之前揭槍枝等物之事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：前揭槍枝不是我交給丁○○的，我不知道他為何說是我交給他的。我並沒有叫丙○○去拿回前揭槍枝，我只有叫他去向丁○○拿回我的車及黑色手提包，我的黑色手提包內放的是錢，並不是槍枝，我不清楚為何警方扣得該黑色手提包時，其內放的是槍枝云云。經查：

㈠前揭槍枝及黑色手提包係於前開時、地為警查扣之事實，有警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲現場暨扣案物品照片8 幀在卷可稽（參見上開偵查卷第16至20、23至26頁），復有前揭改造手槍3 支、黑色手提包1 個扣案為憑。嗣該等槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，略認：⑴附表編號一所示槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號如附表編號一所示），乃係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⑵附表編號二所示槍枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號如附表編號二所示），乃係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；⑶附表編號三所示槍枝（欠缺彈匣，槍枝管制編號如附表編號三所示），乃係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力等情，此有該局94年4 月19日刑鑑字第0940061182號槍彈鑑定書1 份附卷可佐（參見偵查卷第27至31頁）。顯見前揭槍枝均具有殺傷力，該等槍枝應均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。

㈡被告固以前揭情詞置辯，否認其有持有改造手槍之犯行云云。惟查，被告將前揭車輛借給丁○○使用，當時車上已有前揭之黑色手提包，嗣後被告於上開時間遭警逮捕後，即以電話告知丁○○該黑色手提包內係放置前揭槍枝，要求丁○○加以保管，之後被告復託由丙○○向丁○○取回前揭槍枝，丁○○即與丙○○相約見面並交付槍枝，且同時報警處理之事實，業經證人丁○○與偵查中證述綦詳（參見前揭偵查卷第79、80頁）。又觀諸丙○○、曾德隆於94年4 月18日至臺灣臺北看守所與被告接見會面時之錄音勘驗筆錄，渠等當時之對話如下（按：該勘驗筆錄所載「丙○○」部分應係曾德隆之誤載，所載「某人」部分應係指丙○○，此經本院於94年度訴字第2346號刑事案件之審理時勘驗明確，有該次之勘驗筆錄可按，參見本院卷第137 至138 頁）：曾德隆：喂，那個嘉樑（勘驗筆錄誤載為嘉梁）很雞芭耶，把我們裝肖維，我們跟他說要讓我們載... 都不要讓我們載他來，今天早上要約他來他又不要來，又給我們裝肖維。被告 ：叫他去給我老爸老媽！曾德隆：啊他就不要給我們。被告 ：我還有3 個咧。曾德隆：我知道啊，他說都不要拿給我們，他說都是你交代的說不要拿給我們，他說除非你交代說要拿給我們，他才要拿給我們。被告 ：幹，不敢擔，隨便擔一樣我就沒事情了。(中略）被告 ：叫我老爸老媽打給他，跟他討啊？丙○○：他就不要接啊！曾德隆：啊他現在都不接電話咩。被告 ：不然叫警察去那裡衝啊！曾德隆：對啊，我也想啊，我也是這樣跟他講啊。丙○○：我叫他帶我去他家。曾德隆：對啊，我要帶他去他家...（中略）曾德隆：他說原本昨天要跟嘉樑拿「大九」，我說叫嘉樑拿給他，嘉樑不要啊！被告 ：叫他去死一死！曾德隆：嘉樑不要啊！被告與丙○○、曾德隆之上開對話內容，有臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄1 份在卷可稽（參見前揭偵查卷第115 至117 頁）。由上開對話內容觀之，丙○○、曾德隆等人在此接見會面之前確實曾向丁○○索取過被告所稱之「三個」（應即曾德隆所稱之「大九」），但因丁○○以被告未授權為由，拒絕交付，故丙○○、曾德隆於看守所接見會面時告知被告，被告即心生不滿，此核與證人丁○○上開所證稱：丙○○於上開接見會面後之翌日即94年4 月19日，向其拿取被告所要求其代為保管之前揭3 支槍枝等情，無論是就拿取物品之數量（均為三）、拿取之對象（證人丁○○）、拿取之時間點（上開會面後之翌日）及代為拿取之人（即丙○○）等，均大致吻合，可見被告要求丙○○向證人丁○○所拿取之物品即係前揭3 支槍枝無訛。再者，衡以槍枝乃係違禁物，自非可於公共場合明白言之，故被告等人始於對談中以「三個」或「大九」等含混言語或可能係槍枝之代名詞帶過，否則如真係被告所辯係託請丙○○向丁○○拿回車輛及黑色手提包（內裝有錢），自非屬違禁物品，為何渠等之對談中均未言及有關金錢之事，反而以上開啟人疑竇之言語對談，由此益徵被告係託請丙○○向丁○○取回前揭3 支槍枝，被告此節所辯自難足取。況於上開接見會面時，曾德隆將丁○○都不接聽電話乙事告知被告，被告即出口稱：「不然叫警察去那裡衝啊」，倘若被告僅係出借車輛（其內放有裝有金錢之黑色手提包）給丁○○，縱丁○○拒絕返還，亦無從動用警察出面調查或所謂「衝」之餘地及必要，故被告既有此表示，顯見被告所欲向丁○○取回者應係違禁物品無疑，始有動用警察之必要，是綜合證人丁○○前揭所述及被告等人前揭會面時之交談內容，且參以本件確實於證人丁○○交付黑色手提包給丙○○後，由該黑色手提包內扣得前揭3 支槍枝，更見被告託由丙○○向丁○○取回者，乃確係前揭3 支槍枝，其理甚屬灼然。被告猶仍執詞為辯，要無足取。此外，徵諸被告於偵查中原係辯稱：我只有請丙○○向丁○○拿車，並沒有請他向丁○○拿黑色手提包云云（參見前揭偵查卷第51頁），可知被告原先係完全矢口否認犯行，但嗣後乃改稱：我有請丙○○向丁○○拿黑色手提包，但該手提包內並非裝槍云云，其前後所供顯然不一，但均仍推卸其責，亦足見被告於本院審理時所供無非係避重就輕，臨訟杜撰其詞，其所辯乙節更無足採信。

㈢證人丁○○於本院審理時固改口證稱：之前我跟被告借車子時，被告說裡面有一個手提包，裡面裝的是錢，叫我不要動，後來我有馬上還車，但因被告說包包內有重要的錢，所以我不敢交給丙○○，後來是曾德隆去跟被告會客，給我說要我將包包交給丙○○，我才交給丙○○。我在警詢中會說包包內是槍枝等語，是因警察說如果我配合這樣說就會沒事，我才這樣說，之後我在偵查及審判（按：其本身為被告之另案審判案件）中也才這樣說云云（參見本院96年5 月1 日審判筆錄）。惟查，參以前揭被告等人接見會面時之勘驗筆錄及證人丁○○於偵查中所述乙節乃係大致相符，尚無矛盾或不合常情之處，顯見證人丁○○於偵查中所述乙節應屬為真，是其於本院審理時始翻益前詞，空言改口為證，不無事後迴護偏袒被告之嫌。況證人丁○○雖證稱其會證稱被告之前揭手提包內係放置前揭槍枝，乃因警方要求其配合云云，然證人丁○○亦因此涉有持有改造手槍罪嫌而經檢察官提起公訴，倘其真係因警方之要求始配合如此陳述，其理應於審判中向法官陳明並要求調查，以還其清白，蓋持有改造手槍罪乃係重罪，常人豈能輕易容忍遭構陷此項罪名，惟證人丁○○不僅於審判中未執此抗辯，反於本院及嗣後臺灣高等法院審理時均仍坦承犯行無訛，其後即經臺灣高等法院於95年10月11日以95年度上訴字第2952號判處有期徒刑1 年6 月，並於95年11月6 日確定在案，此有臺灣高等法院上開刑事判決及被告前案紀錄表各1 份在卷可按（參見本院卷第81至93頁），顯見應無證人丁○○所指稱之警方要求配合之情形為是，其於本院審理時所證乙節要屬事後為被告圖卸其責之詞，自難執為對被告有利之認定。再者，衡情若非真有其事，常人在出於自由意志之情況下，均不至供述對自己不利之情事，則證人丁○○既於偵查中陳述坦認如上，且其於陳述當時，並查無遭受任何壓迫或抑制其自由意志之情事，其所為陳述應具有相當之可信性為是，更見被告託由丙○○向證人丁○○所拿取之物品確係前揭槍枝無疑。

㈣證人丙○○於本院審理時固證稱：我去看守所看被告時，被告說他的車子放在丁○○那邊，且車上還有一個黑色包包，叫我去將他的車子連同包包一起拿回來給他媽媽。後來丁○○先還車子給我，但沒有包包，我們就約在4 月19日凌晨4 點或5 點，在國光街112 巷口，丁○○依約將包包交給我之後，就先開車離開，後來不到15秒，警方就出現逮捕我了。我不知道該黑色包包內放有何物，被告也沒有交代我要去丁○○那邊拿回3 枝槍云云（參見本院96年7 月17日審判筆錄）。惟查，證人丙○○雖否認被告要求其向丁○○取回前揭槍枝，且否認其知悉該黑色手提包內放有前揭槍枝，然此業經其於警詢中供承在卷，其於本院審理時改口為證，容有迴護被告及其本身之嫌（蓋其本身因此亦涉有持有改造手槍罪嫌，亦經本院及臺灣高等法院先後判處罪刑在案，目前上訴最高法院中），是否為真，已不無疑問（按：證人丙○○警詢中所述固無證據能力，但可用以彈劾該證人於本院審理時證述之可信度，此時並無傳聞證據之問題）。再者，證人丙○○於警詢中所供乙節，核與證人丁○○於偵查中所供大致相符，且亦與其與被告、曾德隆於前揭看守所會面時交談之內容互核一致，要見證人丙○○於警詢中所述應較屬可信，則其於本院審理時所證乙節當較無足取。又被告於本院審理時一再辯稱黑色手提包內係裝有金錢，然檢察官於本院審理時質之證人丙○○該手提包內是否係裝錢時，證人丙○○則答稱：「我不確定，我忘記了」云云（參見前開審判筆錄第7 頁），顯見證人丙○○所證乙節亦與被告所辯不甚相符，其所為證述是否可信，更非無疑。況衡諸一般常情，倘若證人丙○○受被告所託，欲向丁○○所拿取者係一般合法之物品，其大可於白天或一般正常活動時間拿取為是，然其竟與丁○○相約於凌晨4 、5 點見面（警方實際查獲時間係在上午6 時12分許），顯與常情不符，益徵渠等相約見面所欲交付者乃係違禁物品即本件前揭槍枝，故雙方始選擇在凌晨時分人煙較為稀少之時見面，以避免為路人目睹或不幸遭警臨檢。由此以觀，證人丙○○受被告所託向丁○○所拿取者確係前揭槍枝無誤。是以證人丙○○於本院審理時所證乙節，要難足取，亦不得執為對被告有利之認定。

㈤綜上所述，被告前確持有前揭槍枝，並託由丙○○向丁○○拿取前揭槍枝，因而遭警查扣，被告前揭所辯並無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠比較新舊法部分：

⒈嗣於被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定，已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行。依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元（即新台幣3 元）以上；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新台幣1 千元以上，並以百元計算之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。按同於95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。前揭刑法第33條第5 款之修正，乃係罰金刑之刑罰法律效果之變更，自應依刑法第2 條第1 項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261 號判例意旨）。故經比較結果，應以舊法對被告有利，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第33條第5 款規定。

⒉又刑法有關易服勞役（包括其折算標準）之修正，乃相當於科刑規範事項之變更，故如行為後有關易服勞役之規定有所變更者，亦應依刑法第2 條第1 項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易服勞役在內之易刑處分，故事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（參見最高法院96年度台上字第2233號判決意旨）。按95年7 月1日修正施行前之刑法第42條第2 項關於得易服勞役之折算標準原規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則最高應以銀元300 元折算1 日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1 日）及修正前之刑法第42條第3 項原規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」；但修正後之刑法第42條第3 項則規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」及修正後之刑法第42條第5 項前段規定：「罰金總額逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘修正後之易服勞役折算結果未逾6 個月者，應以修正後之規定對被告有利，倘超過6 個月者，則以修正前之規定對被告有利。嗣因本院併科被告罰金新台幣30萬元（詳如後述），如本院諭知易服勞役以1 千元折算1 日，其易服勞役之日數將逾6 個月，顯然較修正前之規定不利，嗣經比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正施行前之刑法第42條第3 項規定。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告持有前揭3 支改造手槍，並查無證據證明其係於不同時期所取得持有，依有疑時應從有利於被告之解釋原則，自應認定被告係同時取得持有前揭3 支改造手槍，而屬單純一罪。

㈢本院審酌被告係有社會經驗之成年人，當知非法持有改造槍枝係嚴重觸法行為，其竟無視法律規定，未經許可持有本件扣案具殺傷力之槍枝，且槍枝數量為3 支，對社會治安造成之隱藏危害甚大，惡行已屬非輕，且其復於本院審理時仍飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告雖持有前揭3 支手槍，但尚查無其以之從事任何不法之行為等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並就罰金部分，依修正前刑法第42條第3 項規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈣又扣案之前揭改造手槍3 支（包含彈匣，如附表編號一、

二、三所示）均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所規定之槍砲，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，業如前述，自均屬該條例所規定之違禁物無訛，該改造手槍3 支（含彈匣）均應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定，併予宣告沒收之（按：刑法第38條關於沒收之規定亦於95年7 月1 日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭罰金刑經比較新舊法結果，既適用刑法修正前規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38 條 規定）；另前揭扣案之黑色手提包（即如附表編號四所示），乃係供本件持有改造手槍所用之物，且衡情應係被告所有，爰依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定，亦併予宣告沒收。

三、不另為無罪諭知之部分：

㈠公訴意旨認被告除持有前揭槍枝外，亦同時持有槍枝主要組成零件槍管2 支，因認被告此部分所為，另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪嫌，且與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係。

㈡惟按，依據槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍擊其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；同條第2 項規定：「前項第1 款、第2 款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件。但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限」。衡諸前開法條揭示內涵，該條例所管制之槍枝構成要件有二；其一須可發射金屬或子彈；其二須具殺傷力。縱令原廠製造之制式槍枝因故無法發射，或改造槍枝雖可發射而不具殺傷力，均因不符構成要件，無法以第4 條第1 項第1 款之管制槍枝論處，於此仍應判斷是否成立同條第2 項公告管制之槍枝主要組成零件問題，此乃第4 條第2 項為防止不法之徒利用化整為零，逃避法律制裁之立法目的。易言之，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造管制槍枝使用，且為主要部分者為限；反之，如自始即僅供組成玩具槍使用者，要無追訴餘地。否則，以現今科技，目前充斥社會之類似真槍玩具槍，無論外觀、材質及其零件、構造等，幾與真槍相仿，其零件如不予排除管制，縱令不具殺傷力或無發射功能，持有者仍有觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之虞，如其因而必須面臨刑罰制裁，或發生輕罪重罰結果，恐有過於嚴苛之譏，應非立法原意（參見臺灣高等法院94年度上訴字第2951號判決意旨）。經查，公訴意旨所指之前揭槍管2 支，乃係土造金屬槍管半成品，此同經內政部警政署刑事警察局前揭鑑定無訛，有該槍彈鑑定書可按，然該金屬槍管半成品是否自始即供製造管制槍枝使用，抑或另有其他用途，並無證據可資證明，已難認屬槍砲之主要組成零件；且嗣經本院送請槍砲主管機關內政部認定結果，該部則函覆略以：前揭2 支土造金屬槍管半成品，依現狀無法供組裝使用，認非屬該部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件等語，此有內政部96年1 月23日內授警字第0960870136號函1 份在卷可稽（參見本院卷第52頁），顯見該等槍管半成品既無法供組裝成槍砲之用，依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2 項但書規定，亦非屬槍砲之主要組成零件。綜此以觀，自難遽認被告確另有持有槍砲主要組成零件之犯行，本院原應諭知此部分無罪之判決，然因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、、修正前刑法第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。

┌─────────────────────────────────┐│附表 │├──┬──────────────────────────────┤│編號│扣案物品 │├──┼──────────────────────────────┤│一 │改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000） │├──┼──────────────────────────────┤│二 │改造手槍1 支（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000） │├──┼──────────────────────────────┤│三 │改造手槍1 支（欠缺彈匣，槍枝管制編號0000000000） │├──┼──────────────────────────────┤│四 │黑色手提包1 個 │└──┴──────────────────────────────┘

附錄本判決論罪科刑之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。