臺灣高等法院94年度上訴字第3599號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3599號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1402號，中華民國94年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1212號），提起上訴，暨移請併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第5190號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，經認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官分別於民國90年4月26日以90年度毒偵字第1524號、90年度毒偵緝字第316號、90年6月11日以90年度毒偵字第2358號不起訴處分確定。91年間，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定，有期徒刑部分於93年3月3日易科罰金執行完畢。詎甲○○不知悔悟，基於各別施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，於94年1月4日為警查獲採尿前26小時及96小時內之不詳時間，及同年9月9日為警查獲採尿前96小時內之不詳時間，均在不詳處所，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣分別為警於同年1月4日19時許，在臺北縣五股鄉○○路3號7樓住處查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命12包 (總淨重32.3117公克，取樣0.1282公克檢驗用罄，驗餘總淨重32.1835公克）、分裝鏟2支、分裝袋129個、磅秤1臺，及同年9月8日13時30分許在臺北縣板橋市○○路○段61號5樓為警查獲。

二、案經桃園縣警察局龜山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移請併案審理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對上開94年1月間施用毒品之事實，於警詢、原審審理時坦承不諱，惟矢口否認有同年9月間施用毒品之犯行，經查：

㈠被告於94年1月4日19時許第一次為警查獲後，採集其尿液檢體，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，有甲基安非他命及嗎啡類之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可參（第1212號偵卷第2頁）；又扣案之顆粒12包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重32.1835公克（總淨重32.3117公克，取樣0.1282公克用罄，驗餘重32.1835公克），有該中心94年2月15日（94）安鑑字第00357號鑑定通知書附卷可稽（第150號偵卷第20頁），被告自白顯與事實相符。

㈡被告於94年9月8日13時30許第二次為警查獲後，採集其尿液檢體，送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，分別呈現出安非他命及嗎啡類之陽性反應，有臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品危害防制條例案犯罪嫌疑尿液送驗編號姓名對照表暨該公司濫用藥物檢驗報告各一件在卷可佐（第5190號偵卷第41、42頁），觀諸上開檢驗報告，被告之尿液檢體，經該公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法為檢驗，應已可排除偽陽性之可能（法務部85年9月26日發技字第85114952號函參照），是被告否認施用一節不足採信。

㈢又被告甲○○有如事實欄所載曾因施用毒品，施以觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定等情，有各該不起訴處分書、本院被告前案紀錄表可稽。綜上各節，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。

二、論罪及原審判決撤銷部分：

㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品之罪。其先後二次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各論以一罪，並均依法加重其刑，又其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係供己施用，其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開二罪名，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予以分論併罰。

㈡被告於94年9月9日為警查獲採尿前96小時內之不詳時間，尚有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，雖未据檢察官起訴，惟因與前開起訴論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

㈢被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，五年內，再犯有期徒刑以上之本案，均為累犯，均應該刑法第四十七條規定分別加重其刑，並均依法遞予加重之。

㈣原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，雖非無見。惟⑴原判決將扣案之第二級毒品甲基安非他命，其中取樣檢驗用罄之部分（0.1282公克），仍併予算計重量後，為沒收並銷燬之諭知，自有違誤，⑵原判決就被告94年9月9日前尚有施用第一級毒品及第二級毒品之部分，未及審酌，亦有未洽。被告空言上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈤本院爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段，又施用毒品經觀察、勒戒為不起訴處分後，再為本件施用之行為，暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案第二級毒品甲基安非他命12包（總淨重32.3117公克，取樣0.1282公克檢驗用罄，驗餘重32. 1835公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之分裝鏟2支、分裝袋129個、磅秤1臺，為被告所有供犯罪所用的物品，已經被告坦認在卷（原審卷第50頁），應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至另扣案之摻有微量海洛因之香煙一支，被告否認為其所有，復無法證明與本案有何關係，爰不予宣告沒收。

三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。