臺灣高等法院94年度上訴字第3685號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3685號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1478號，中華民國94年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年核退毒偵字第1197號，併辦案號：94年度核退毒偵字第2040號、94年度毒偵字第5628號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4108號及89年度毒偵字第3329號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品安非他命案件，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第7543號提起公訴，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第285號判處有期徒刑8月及6月，定應執行刑有期徒刑1年確定，於93年4月9日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔悟，又基於施用毒品之概括犯意，自94年1月間起至94年9月25日止，連續在臺北縣三峽鎮○○街104巷17號及臺北縣三峽鎮○○路52 巷6號等處，施用第一、二級毒品海洛因、安非他命多次。嗣先後經警於㈠94年1月29日21時許，在臺北縣三峽鎮○○街104巷17號查獲，並扣得第二級毒品安非他命（毛重1.972公克）、吸食器1個、夾鍊袋15個（上揭扣案物均係與另案被告郭志明違反毒品危害防制條例案件同時被查扣）；㈡94年5月16日18時許，在臺北縣三峽鎮○○街48號前，欲轉讓第一級毒品海洛因予陳忠鉦，經警盤查當場查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.09公克、包裝袋重0.23公克）（另案審理）；後警方續於94年5月16日18時30分許，搜索甲○○臺北縣三峽鎮○○街104巷17號住處，扣得第一級毒品海洛因3包（毛重2.81公克，淨重1.98公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重35.372公克，淨重34.472公克）、安非他命吸食器1 組、磅秤1台、分裝袋1包；㈢94年8月20日22時30分許，在臺北縣三峽鎮○○路52巷6號查獲，並扣得第一級毒品海洛因3包（毛重11.27公克，淨重10.15公克）、第二級毒品安非他命15包（毛重14.535公克，淨重11.535公克）、玻璃球吸食器1個、磅秤1台、分裝袋1包、分裝吸管1個；㈣94年9 月26日11時30分許，在臺北縣三峽鎮○○街104巷17號查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（毛重2.2公克、淨重1.6 公克）、安非他命吸食器1組等物。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局、臺北縣政府警察局樹林分局、及臺北縣政府警察局三峽分局，移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○承認上揭連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯罪事實。被告歷次被查獲時，經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡及安非他命之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年3月8日、94年6月8日、94年9月15日、94年10月7日之濫用藥物尿液檢驗報告書4紙在卷可稽（見94年核退毒偵字第1197號偵查卷第6之1頁、94年毒偵字第2788號偵查卷第9之2頁、94年度核退毒偵字第2040號偵查卷第3頁、本院卷第98頁）。另被告於：㈠94年1月29日21時許經警查獲，扣得第二級毒品安非他命1瓶（臺北縣政府警察局移送書記載毛重1.9公克，鑑驗結果：毛重1.972公克，含塑膠瓶及標籤），經送行政院衛生署管制藥品管制局檢驗，採氣相層析質譜儀分析法等檢驗方法，檢驗結果為：透明塑膠瓶，內為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分。此有行政院衛生署管制藥品管理局95年9月15日管檢字第0950009793號檢驗成績書在卷可稽（見本院卷第120頁）。並扣得吸食器1個、夾鍊袋15個等可資佐證。㈡94年5月16日18時30分許經警查獲，扣得疑似第一級毒品海洛因之白粉4包（扣押物品目錄表記載：毛重12.2 公克、淨重11公克），經送法務部調查局檢驗，採化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法等檢驗方法，檢驗結果為：1.送驗白粉經本局標示為H(+)者3包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.98公克（空包裝重0.83公克），純度47.66％。2.送驗白粉經本局標示為H(-)者1包未發現含法定毒品成分，淨重9.02公克（空包裝重0.60公克）。故僅其中3包含有第一級毒品海洛因成分（毛重2.81公克、淨重1.98公克），此有法務部調查局94年7月22日調科壹字第060009996號鑑定通知書在卷可稽（見本院卷第73頁）。另扣得安非他命1 包（扣押物品目錄表記載：毛重35.4公克、淨重34.5公克，鑑驗結果：毛重35.372公克、淨重34.472公克），經送行政院衛生署管制藥品管制局檢驗，採氣相層析質譜儀分析法等檢驗方法，檢驗結果為：檢體外觀為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分。此有行政院衛生署管制藥品管制局94年6月15日管檢字第0940005165號檢驗成績書在卷可稽（見94年毒偵字第2788號偵查卷第53頁）。並扣得安非他命吸食器1組、磅秤1台、分裝袋1包等可資佐證。㈢94年8月20日22時30分許，經警查獲，扣得第一級海洛因3包（臺北縣政府警察局樹林分局報告書記載：毛重11.6公克、淨重10.4公克，鑑驗結果：毛重11.27公克、淨重10.15公克），經送法務部調查局檢驗，採化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法等檢驗方法，檢驗結果為：1.送驗白粉經本局標示HR(+)S者1包，含微量第一級毒品海洛因成分，淨重9.28公克，空包裝重0.64公克。2.送驗白粉經本局標示HR(+)者2包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.87公克，空包裝重0.48公克。此有法務部調查局94年11月2日調科壹字第060010439號鑑定通知書在卷可稽（見94年核退毒偵字第2040號偵查卷第27頁）。另扣得安非他命15包（臺北縣政府警察局樹林分局報告書記載：毛重14.9公克，淨重11.9公克，鑑驗結果：毛重14.535公克（含15只塑膠袋暨15張標籤紙）、淨重11.535公克），經送行政院衛生署管制藥品管制局檢驗，採氣相層析質譜儀分析法等檢驗方法，檢驗結果為：檢體外觀為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，均檢出甲基安非他命（Methamph etamine）成分。此有行政院衛生署管制藥品管制局94年10月19日管檢字第0940009446號檢驗成績書在卷可稽（見本院卷第35頁）。並扣得玻璃球吸食器1個、磅秤1台、分裝袋1包、分裝吸管1個等可資佐證。㈣94年9月26日11 時30分許，經警查獲，扣得第二級毒品安非他命1包（毛重2.2公克、淨重1.6公克，因鑑驗使用0.012公克，餘淨重1.588公克），經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，採EIA酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法等檢驗方法，呈甲基安非他命陽性反應。此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年2月10 日編號CH/2006/11651號濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見本院卷第99頁）。並扣得安非他命吸食器1組等物可資佐證。綜上，被告甲○○連續施用第一級毒品海洛因、連續施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。修正後刪除原刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告連續犯施用第一級毒品、第二級毒品罪部分（詳如後述），依修正前即行為時之規定，應依第56條連續犯之規定論以一罪；依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款訂其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後將年限提高為「三十年」，惟本件被告不論適用修正前後之刑法第51條規定，均不逾最高年限（詳如後述），對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，附此敘明。又刑法第47條雖亦有修正，惟本件被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。此外，刑法第38條關於沒收之規定，雖亦有修正，惟本件查扣之吸食器1組、玻璃球吸食器1個、磅秤1台、分裝袋1包、分裝吸管1個、安非他命吸食器1組等扣案物，均係供被告犯罪所用之物（詳如後述），修正後對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，附此敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同法條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其多次施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為，均時間密接、所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯論以一罪並加重其刑；又其連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄之前科紀錄執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於5年內再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並遞加重之。

三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2040號、94年度毒偵字第5628號移送本院併辦部分，原審未及審酌，尚有未合。公訴人執此理由上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、智識程度，犯後之態度尚稱良好等一切情狀，分別就所犯二罪量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至扣案第一級毒品海洛因共6包（合計毛重14.08公克、淨重12.13公克）、第二級毒品安非他命共17包（合計毛重52.107公克、淨重47.595公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；上揭扣案第一級毒品海洛因之包裝袋6個、第二級毒品安非他命之包裝袋17個、扣案吸食器1組、玻璃球吸食器1個、磅秤1台、分裝袋1包、分裝吸管1個、安非他命吸食器1組係被告所有、供施用毒品所用之物，業經被告供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。又被告與另案被告郭志明於94年1月29日21時許，在臺北縣三峽鎮○○街104巷17號同時經警查扣之第二級毒品安非他命1瓶（毛重1.972公克，含塑膠瓶及標籤）、吸食器1個、夾鍊袋15個，已於另案被告郭志明臺灣板橋地方法院94年度簡字第3681號判決中分別諭知沒收銷燬及沒收之，爰不於本案為沒收之諭知。另被告於94年5月16日18時許，在臺北縣三峽鎮○○街48號前，經警盤查當場查扣海洛因1包（淨重0.09公克、包裝袋重0.23公克）、及續在被告住處查扣之磅秤1台、分裝袋1包，因另涉被告轉讓第一級毒品案件（本院95年上訴2220號）之證據亦與本件施用毒品無關，不於本案為沒收之宣告，併此敘明。

四、退併辦部分（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5726號）

㈠併辦意旨略以：被告甲○○基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯意，於95年8月15日凌晨零時15分許為警採尿前回溯26小時、96小時內之某時，在臺北縣三峽鎮○○街104巷17號，施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，嗣於同年月14日19時30分許經警在臺北縣三峽鎮○○街104巷17號查獲。公訴人認此部分與上開被告論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，請求併案審理云云。

㈡按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件公訴人以被告於95年8月15日凌晨零時15分許為警採尿前回溯26小時、96小時內之某時，亦有施用第

一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，請求本院併案審理；然被告此部分犯行既發生於新法施行後，參照上揭最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨，此部分犯行即不能與原判決本案部分論以連續犯。再查：本案所認定被告施用毒品期間為94年1月間起至94年9 月25日止，與上開併案部分之行為時間，中間相隔近11個月，且亦無證據證明被告於此期間有何頻繁施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之行為，被告既非在密接時間及密接空間下利用同一機會為之，自難認其係集合犯或接續犯。綜上，上開併辦意旨所指被告施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，與前揭論罪科刑部分並無裁判上或實質上一罪關係，此部分既未經起訴，自非本院所得併予審究。上開公訴人請求併案審理部分，應退回由公訴人另行處理，併此敘明。

五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款，行為時刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。