臺灣高等法院94年度上訴字第3866號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3866號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94度訴字第1684號，中華民國94年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第869號、94年度核退毒偵字2745號；移送本院併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第6680號、95年度毒偵字第1575號、第1716號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院依檢察官聲請以92年度毒聲字第3098號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣於民國（下同）93年7月16日因強制戒治執行完畢而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年7月30日以93 年度戒毒偵字第269號不起訴處分書為不起訴處分在案。

二、詎甲○○於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，連續為下列犯罪行為：

（一）自94年3月17日起，至94年5月15日止，連續在臺北縣鶯歌鎮○○○路306號住處，以將第一級毒品海洛因攙在香煙中吸用之方式，施用第一級毒品海洛因多次，約二個星期施用一次；又以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內燒烤而吸取煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次，約三個星期施用一次。嗣於94年3月17日17時30分許，在臺北縣鶯歌鎮○○○路306號之甲○○住處，為警查獲甲○○，並查獲供甲○○施用之海洛因殘渣一包。復於94年5月15 日13時25分許，在臺北縣鶯歌鎮○○○路福德巷16號前，為警查獲甲○○，並查獲供甲○○施用之海洛因殘渣一包。

（二）於94年7月15日16時許為警採尿回溯26小時及96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣經警採尿送驗結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。

（三）於94年11月11日9時30分許為警採尿回溯26小時內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因。嗣於94年11月10日17時許，在桃園縣龜山鄉○○路153號前，因另涉竊盜案為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（毛重0.9公克）、注射針筒2支等物，且經採集尿液送驗結果呈鴉片類陽性反應，始悉上情。

（四）於94年11月20日12時15分許為警採尿回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於94年11月20日12時許，在臺北縣土城市○○街與農豐街口，因另案為警查獲，並經採集尿液送驗結果呈鴉片類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固對其前揭施用第一級毒品海洛因之犯行供承不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未施用安非他命，安非他命係伊男友施用云云。惟查，上揭被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，已據被告甲○○於原審準備程序時供承不諱（見原審94年9月20日準備程序筆錄），復有扣案之海洛因2包、海洛因殘渣2包及注射針筒2支等物足資佐證，而被告五度為警查獲後所採之尿液，經分送臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端生技醫藥股份有限公司檢驗，第1次至第3次均呈安非他命陽性反應及鴉片類陽性反應、第4次及第5次均呈鴉片類陽性反應，有該二家公司濫用藥物尿液檢驗報告共五份在卷可憑。且被告前因施用毒品案件，經原審依檢察官聲請以92年度毒聲字第3098號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣於93年7月16日因強制戒治執行完畢而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年7月30日以93年度戒毒偵字第269號不起訴處分書為不起訴處分在案之事實，亦有臺灣板橋地方法院檢察署93年度戒毒偵字第269號不起訴處分書電腦列印本、本院被告前案紀錄表各一份附卷可稽，而被告倘無上揭施用安非他命之行為，豈能於原審準備程序時就其施用安非他命時間、地點、施用方式及施用頻率供述綦詳？足認被告嗣於原審、本院審理時翻異前詞，空口否認施用安非他命之犯行，顯係事後圖卸刑責之詞，尚難採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均時間緊接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括之犯意而為，均應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯前開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。

三、被告前述事實欄第二項編號（二）至（四）之犯行，檢察官雖未及於起訴事實內載明，惟經併案審理，且與被告原被訴施用第一級、第二級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

四、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查事實欄第二項編號（二）至（四）之犯行，與起訴部分有連續犯關係，屬裁判上之一罪，為起訴效力所及，原審未及一併審究，自有未合。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經強制戒治執行完畢釋放後，仍不知悔悟，兼衡其施用毒品之犯行係戕害其自身，對社會治安尚非危害甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

五、扣案之第一級毒品海洛因2包（毛重0.9公克），殘餘海洛因殘渣袋2包，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另於94年11月10日扣案之注射針筒2支係被告所有供施用毒品之器具，係被告所有供前開犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至94年3月17日扣案之注射針筒1支，及94年5月15日扣案之注射針筒1支、斜口吸管1支，被告於原審審理時否認為其所有，且無證據證明與其前揭施用毒品之犯行有何關聯，自不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官　鄭文肅

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。