臺灣高等法院94年度上訴字第737號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第737號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

即被告

原住臺北縣

共同指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第800 號，中華民國94年2 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第6336號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國（下同）84年間，因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5 年6 月，嗣經本院駁回上訴確定，經送監執行，執行至87年3 月6 日假釋並交付保護管束，至90年3 月28日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。甲○○則曾於90年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5 月，嗣經上訴本院後撤回上訴確定，而於92年10月4 日執行完畢。渠等猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，乙○○竟仍基於販售第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，自93年1 月下旬至2 月間之某日起至93年3 月21日止，由有施用甲基安非他命習性之顧家華以0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話表示欲購買甲基安非他命之意，於聯繫約定時間後，顧家華依約前往臺北縣樹林市○○街76巷6 弄17號3 樓乙○○住處，乙○○每次均以分裝袋裝置1 小包甲基安非他命，以新臺幣（下同）500 元之價格，販售予顧家華施用以得利，期間共交易5 次，因而取得之販賣價金2500元。嗣於92年3 月24日，顧家華因施用甲基安非他命案件為警在臺北縣樹林火車站前查獲，警方得知顧家華所施用之甲基安非他命源自綽號「喵喵」即乙○○，乃要求顧家華撥打乙○○之行動電話佯購甲基安非他命以誘捕之。嗣顧家華配合警方撥打乙○○之行動電話未接通，乃改撥打與乙○○同居之甲○○之0000000000號行動電話，表示欲購買1000元之甲基安非他命，甲○○即基於與乙○○共同販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，當場詢問乙○○有無甲基安非他命，乙○○乃承前販賣甲基安非他命之概括犯意，以電話向顧家華表示可以前來其住處交易，惟因乙○○有事外出，乃將甲基安非他命1小包交予甲○○，以備顧家華前來時以1000元代價出售之。至93年3 月24日15時許，顧家華依約前來，並帶同員警前來上址，警方經甲○○同意於該處搜索，當場查扣乙○○所有之甲基安非他命3 小包（不含包裝袋，合計淨重0 ．56公克）、甲基安非他命包裝袋3 個（共重0 ．85公克）、不知何人所有之海洛因2 小包（合計淨重0 ．27公克）、注射針筒及攙食吸管各 2支、甲基安非他命吸食器1 個等物，而查知上情，並使乙○○、甲○○不能於93年3 月24日遂行販賣甲基安非他命予顧家華之犯行。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件係員警清查綽號「喵喵」之販毒男子無著，適又得知顧家華曾數度向「喵喵」購買安非他命，從而於查獲顧家華後，令其佯購甲基安非他命以誘捕綽號「喵喵」之被告乙○○。茲就本案查獲後所得證據之證據能力表示如下：

（一）關於被告甲○○於警訊及偵查中之供述，並無任意性之抗辯。又被告甲○○以證人身分與證人顧家華於偵查中之陳述，雖為審判外陳述，惟均經合法具結程序（見偵查卷第39頁至第40頁、第66頁），是被告甲○○、證人顧家華於警訊、偵查中之陳述，於被告乙○○、甲○○之本案審判而言，均應認有證據能力。

（二）又被告甲○○另辯稱：本案搜索過程並不合法，所扣得之證據均無證據能力云云，惟本案係經被告甲○○同意員警始進入搜索，有搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷為據，復經員警邵俊賢於原審證述被告甲○○同意搜索之經過甚明（見原審卷125 頁至第127 頁），足見本件之搜索過程係經在場之被告甲○○同意而進行，其程序應無瑕疵。且退步言之，縱員警未得被告甲○○之同意即進行搜索程序，惟其扣押所得證據是否採用，仍應本於公共利益與個人權利之權衡下以決定，並非斷然推認無證據能力（刑事訴訟法第158 條之4 參照）。而核以本件被告等所涉為販賣第二級毒品重罪，且員警係於顧家華通電聯繫被告乙○○、甲○○後，明確掌握臺北縣樹林市○○街76巷6 弄17號3樓內藏放有第二級毒品，以員警所掌握線索之可信性、阻止犯罪進行之急迫性、查獲重大犯罪之公共利益，與侵害被告甲○○居住安寧之法益權衡下，亦應認本案搜索、扣押所得之物得引為本案審判之證據，均有證據能力，而不應予以排除。

（三）另按學理上所謂「陷害教唆」，係指犯人初無犯罪之意思，因有偵查犯罪權限之機關或人員之唆弄，始起意犯罪者而言，若行為人原有販賣甲基安非他命之故意及犯行，警察透過第三人以電話聯絡佯購甲基安非他命，致為警查獲，其因此取得之證據，即非出於不正之方法，尚難謂無證據能力（最高法院92年度台上字第6276號判決、93年度台上字第1939號判決亦同此意旨）。換言之，警方以適當之手段誘捕犯罪人，為偵查之必要手段，與學理上之「陷害教唆」有別，並非法所不許。而本件被告乙○○原即有販賣安非他命予顧家華之慣行，為警查獲之當次犯行，並非出於警方或顧家華（受員警所託之第三人）之挑唆，自不能論以學理上之「陷害教唆」。至於被告甲○○於93年3月24日販賣甲基安非他命之犯意，係因共同被告乙○○之託，而自發共同販賣之意圖，亦非原無販賣甲基安非他命之意，係經員警或顧家華不斷慫恿始起意販賣，亦與「陷害教唆」理論有間。是本案員警之誘捕手段屬合法之範疇，所得證據有證據能力，併此敘明。

二、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，被告乙○○辯稱：伊之前曾與顧家華一起出錢向別人購買甲基安非他命，並不是由伊販賣甲基安非他命予顧家華，93年3 月24日顧家華並沒有向伊購買甲基安非他命，伊亦無接聽任何顧家華打來之電話云云。被告甲○○辯稱：當天顧家華打電話僅問伊有無甲基安非他命，伊告知有貨，並要求顧家華過來拿貨，惟並未談及以任何販賣價錢云云。惟查：

（一）93年3 月24日，員警於臺北縣樹林火車站前查獲有施用甲基安非他命習性之顧家華後，顧家華同意配合警方追查販賣甲基安非他命之綽號「喵喵」之被告乙○○，乃先以電話與乙○○聯繫，嗣因電話不通，而轉以電話聯絡被告甲○○並說明欲以1000元購買甲基安非他命，再由甲○○將電話交由乙○○接聽，於約定交易時間、地點完畢後，顧家華復再以電話與甲○○聯絡確認可否前來交易後，顧家華即帶同警方前往臺北縣樹林市○○街76巷6 弄17號3 樓乙○○住處，果然查獲被告乙○○事先分裝交予被告甲○○之甲基安非他命一節，業據證人顧家華、員警邵俊賢於原審審理時證述明確（見原審卷第128 頁、131 頁、第141 頁），足認被告甲○○確有於93年3 月24日與顧家華進行毒品交易之本意。參以被告甲○○於警、偵訊中均自承：當時顧家華打電話給伊表明要向乙○○買甲基安非他命，伊告知乙○○說顧家華要買甲基安非他命，乙○○即裝了1 小包甲基安非他命，交代伊拿給顧家華並收取1000元等語（見偵查卷第10頁背面、第36頁背面），復與卷附0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄所示通話時間相符，足信被告甲○○於警、偵訊中之自白與事實相符，堪以採信。且顧家華係在員警面前撥打電話與被告等人取得聯繫，隨即帶同警方前往查緝，當場查獲被告乙○○預先分裝之甲基安非他命等物，被告甲○○翻異前詞，推稱不知情、未與顧家華約定交易代價云云，顯係臨訟卸詞，自難採信。

（二）又證人顧家華除於93年3 月24日向被告等人表示購買甲基安非他命外，另於警訊及偵審中證稱：自93年1 、2 月間至同年3 月21日間，曾向被告乙○○購買安非他命約5 次，每次代價為約500 元等語（見偵查卷第35頁、64頁反面；原審卷第138 頁、第139 頁）。參酌被告甲○○所述：顧家華於93年3 月24日通電佯購甲基安非他命時，係問「有沒有貨」等語（見原審卷第26頁），以顧家華如此含混籠統之用語，被告乙○○即能知悉顧家華言語所指之含意，並指示被告甲○○交付定量甲基安非他命，被告乙○○若未曾販賣甲基安非他命予顧家華，豈會知悉顧家華所言係何意？足信證人顧家華指證曾與被告乙○○交易數次等情，應屬實在。又證人顧家華於為前開證述時，雖就向乙○○購買甲基安非他命之次數先後證稱：5 、6 次或6 、7 次不等；另就購買甲基安非他命之價格亦稱：1 包500元或1000元不等，先後所言均不確定，惟應係時間久遠，記憶不清所致，基於罪疑利益歸於被告之原則，就此部分應以最有利於被告即認定被告乙○○於前揭時地，販賣甲基安非他命予顧家華5 次，每次1 包500 元。再被告乙○○雖又辯稱：伊僅與顧家華合購甲基安非他命，並未販賣甲基安非他命云云。惟據證人顧家華於原審審理證稱：伊都是直接與乙○○交易，至乙○○之甲基安非他命如何取得，是否有出錢合購，伊並不知情等語（見原審卷第143頁、第150 頁），復參以93年3 月24日顧家華向被告乙○○購買甲基安非他命之情形，亦係由顧家華直接向被告乙○○購買，而非轉向他人購買，益徵被告乙○○所辯係2人合資購買甲基安非他命云云，純屬卸責之詞，不足採信。

（三）扣案之3 包粉末經送請法務部調查局鑑驗結果，確屬第二級毒品甲基安非他命等情，亦有該局93年7 月29日調科壹字第09362394290號檢驗通知書1 紙在卷可憑。

（四）又被告乙○○雖否認販賣毒品甲基安非他命，且對於其販入毒品甲基安非他命之價格亦堅不吐實，致無法明確得知被告販賣毒品甲基安非他命如何從中賺取之差價，惟按一般民眾普遍認知甲基安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，徜非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議決議、最高法院92年度台上字第6058號判決亦同此意旨）。是被告乙○○雖否認有販售甲基安非他命以圖利之犯行，且未供出其販入甲基安非他命之價錢，惟由顧家華歷次指訴，佐以93年3 月24日警方循線誘捕之經過，及所查獲之甲基安非他命等佐證，足徵被告乙○○確實自93年1 、2 月間起連續販賣甲基安非他命予顧家華之犯行明確。此外，本案復有查獲現場之照片8 幀附卷，佐以證人顧家華因施用第二級毒品，業經檢察官為不起訴處分，亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第1614號不起訴處分書在卷為憑。綜以上開事證，足證被告等人犯行明確，應依法論處。

三、被告乙○○除自93年1 、2 月間起販賣甲基安非他命予顧家華以得利外，另於93年3 月24日之交易犯行，因員警查獲而未遂。雖93年3 月24日之犯行始末均係在員警之監控下進行，惟被告等出於自發犯罪之意，著手實施販賣毒品之犯行，茍非員警本於偵查之目的適時阻止，亦不無犯罪既遂之可能性，仍應論以普通未遂犯。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、及同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告甲○○所為，係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。就93年3 月24日販賣甲基安非他命之犯行，係由被告乙○○將少量甲基安非他命分裝後，囑請被告甲○○交予前來拿取之顧家華，並預備收取現款1000元，渠等就該次犯行互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○先後多次販賣甲基安非他命既遂，及1 次未遂之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一販賣第二級毒品既遂罪，除就法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，就本刑有期徒刑及併科罰金部分依法加重其刑。又被告乙○○、甲○○有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表各1 紙在卷可稽，渠等均於前開有期徒刑執行完畢後之5 年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依法加重其刑，其中就被告乙○○部分則遞加重其刑，惟就被告2 人法定本刑為無期徒刑部分亦不予加重。又被告甲○○本於販賣甲基安非他命以取利之意圖，未及交付甲基安非他命予顧家華即為警查獲，為未遂犯，應按正犯之刑減輕之，並就本刑為有期徒刑及併科罰金部分依法先加後減之。

四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）販賣毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1 項所明定，上開規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項但書所指之特別規定，採義務沒收主義；又毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院90年度台上字第637 號、92年度台上字第1288號判決亦同此意旨），原判決僅就被查獲之毒品甲基安非他命3 包予以沒收銷燬之，而漏未將甲基安非他命之外包裝袋3 個予以沒收，自有未合。（二）毒品危害防制條例第4 條第2 項所規定販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。原判決認被告乙○○為連續犯，應加重其刑；又被告乙○○、甲○○均為累犯，應加重其刑，其中被告乙○○部分應遞加重之；再被告甲○○為未遂犯，應減輕其刑，並依法先加後減之，因而論被告乙○○本刑無期徒刑部分不得加重，本刑有期徒刑部分遞予加重其刑；被告甲○○本刑無期徒刑部分不得加重（指累犯部分），另無期徒刑減為7 年以上有期徒刑（指未遂部分），有期徒刑部分則依法先加後減之，惟均疏未就所規定併科罰金刑部分依法加重或減輕其刑，亦有未洽（最高法院89年度台上字第501 號判決亦同此意旨）。被告2 人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固均無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告乙○○有販賣麻醉藥品之犯罪前科，其深知販賣管制毒品之處罰，竟復販賣第二級毒品圖利，又指使有犯意聯絡之被告甲○○犯罪，犯後猶飾詞狡辯，應予從重量刑；而被告甲○○於警、偵訊時坦承犯行，至原審審判時則翻異前詞，態度非佳，並審酌本件販賣毒品數量不多、及被告各別之犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，改量處如主文所示第2 、3項所示之刑，以示懲儆。

五、至扣案之甲基安非他命3 包（不含包裝袋，合計淨重0 ．56公克），為毒品危害防制條例列管毒品，並經警當場查獲，不問屬犯人與否，應予沒收銷燬之。另扣案之包裝毒品甲基安非他命之外包裝袋3 個，係犯毒品危害防制條例第4 條之罪供犯罪所用之物，且屬被告乙○○所有，亦據被告2 人於警訊或偵審時供承在卷，自應依該條例第19條第1 項之規定沒收。再扣案之海洛因2 包、注射針筒及攙食吸管各2 支、甲基安非他命吸食器1 個等物，則與被告等人販賣甲基安非他命之犯行無涉，不另於本案中宣告沒收。另被告乙○○販賣毒品之次數有5 次，而每次交易之金額為500 元，已如前述，依此計算其販賣甲基安非他命所得之價額為2500元，此部分應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至於93年3 月24日當次犯行，未及取得交易代價即為警查獲，亦不另科以沒收、抵償之從刑宣告，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第56條、第26條前段、第47條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。