臺灣高等法院94年度上易字第2293號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第2293號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第1084號，中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1035號；併辦案號：94年度毒偵字第6937號、5703號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別為不起訴處分確定；詎甲○○仍未能戒除毒癮，猶於民國九十年五月二日接受觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年五月三日起至九十四年五月三日止，連續多次在臺北縣三重市○○路○段二十一巷二十六號二樓住處、同巷二十八號二樓友人住處等地，以將安非他命置於玻璃球內燒烤後，吸食煙氣之方式，施用安非他命。嗣分別於同年四月十六日十七時許，在臺北縣三重市○○路○段二十一巷二十六號二樓為警查獲；於九十四年四月二十三日下午二時二十分，在台北縣三重市○○路與後竹圍街口為警查獲，並扣得甲○○所有供施用安非他命所使用之吸食器一個；於九十四年四月二十九日下午三時五十分，在台北縣三重市○○路與忠孝路口查獲，並扣得甲○○持有之安非他命一點五公克，於同年五月四日十五時三十分許，在台北縣新莊市○○路十三號皇朝旅館五０六號房內，為警查獲，驗尿後均呈安非他命反應，乃悉上情。

二、案經台北縣政府警察局三重分局暨新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。

理由

一、上揭事實，業據被告坦承不諱，且被告歷次為警查獲後，經警採集其尿液檢體，送驗後均檢出安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年四月三十日、同年五月十日、同年五月十七日「濫用藥物尿液檢驗報告」（附於九十四年度核退毒偵字第一○三五號偵查卷第四頁、九十四年度毒偵字第五七○三號偵查卷第二十一頁、九十四年度核退毒偵字第一二○二號偵查卷第二頁）在卷為憑，另有供被告施用安非他命所用之安非他命一點五公克、吸食器一個扣案可證。足徵被告自白於前開時地連續施用第二級毒品安非他命犯行，應與事實相符，可以採信。

二、查被告前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別為不起訴處分確定，於九十年五月二日觀察、勒戒執行完畢釋放等情，有上開臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件施用毒品犯行，乃於觀察、勒戒執行完畢後五年內再犯，亦甚明確，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告本件係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用安非他命犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪併加重其刑。被告於九十四年四月十六日十四時許及同年五月三日施用安非他命以外之犯行部分，雖未經起訴，因與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，且業經檢察官移請併辦，本院自得併予審理。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於九十四年四月十六日十四時許及同年五月三日施用安非他命以外之犯行部分，雖未經起訴，惟因與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，既經檢察官移請併辦，法院自得併予審理，原審未及審理，自有未當，檢察官據此提起上訴，其上訴有理由，爰由本院撤銷改判，並審酌被告曾因持有毒品案件，由臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，緩刑三年確定，嗣因緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，有前揭本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件犯行雖不構成累犯，惟其有施用毒品之前案觀察勒戒紀錄，竟仍一再施用安非他命而犯本罪，核其行為對社會秩序具有危害性、暨其施用次數、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。經警於九十四年四月二十三日下午二時二十分，在台北縣三重市○○路與後竹圍街口所查扣之吸食器一個，被告坦承為其所有，供施用安非他命所使用之物，應依法宣告沒收。另扣案之安非他命一點五公克，係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。至被告於九十四年四月十六日十七時許，在臺北縣三重市○○路○段二十一巷二十六號二樓為警查獲時，所扣得之吸食器一組，被告業已否認為其所有，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。