臺灣高等法院94年度上易字第475號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第475號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

王聖舜律師

上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第1172號，中華民國94年1 月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第3372號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知乙○○係丙○○之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之概括犯意，自民國90年10月間某日起至91年11月中旬某日止，在臺北縣中和市○○路12之2號6樓住處，連續與乙○○（所涉通姦罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分確定）相姦多次。嗣於92年3月21 日，丙○○接獲友人轉寄之電子郵件後始知上情，因認被告涉有刑法第239條後段之相姦罪嫌。

二、訊據被告堅決否認有何公訴人所指相姦之犯行，辯稱：90年農曆除夕前一天，乙○○到伊位於臺北縣中和市○○街12號3 樓之住處，向伊表示因為與妻子丙○○吵架，被丙○○拖到律師事務所簽署離婚協議書，並遭丙○○趕出家門而要求暫時借住，伊因與乙○○為同事關係，當時並係除夕前一天，難以尋得暫住之處所，伊住處亦有空房，始同意暫時收留乙○○，其間伊並未與乙○○發生性關係，本件實係因乙○○不願歸還積欠伊之款項，始構詞陷害等語。

三、本件公訴人認被告甲○○涉有相姦罪嫌，無非以：證人乙○○、丙○○之證述及卷附之電子郵件影本二件為其主要依據。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。經查：

㈠、卷附之電子郵件二份，為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且不符合刑事訴訟法第159條之1至之 5所規定得為證據之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，前述二份電子郵件自不具證據能力，先予敘明。

㈡、證人乙○○雖到庭結證稱其確有於婚姻關係存續期間，與被告連續發生多次性行為之情，然其歷次所述，並不一致：

１、其於偵查中先以同案被告之身分供稱：「有，我在3 年前在甲○○中和市的住處與她有性關係超過10次以上。」（見92年度發查字第1554號偵查卷第11頁背面），其後又稱：「因為我們之前是男女朋友，而在91年間我與太太發生爭執，所以91年1月我就住在她家一直到4月底，我之前也常在她家過夜，我們從90年10月開始就有發生過性關係，最後一次是在91年11月中旬，都是在她家發生性關係的。」（見93年度偵字第3372號偵查卷第24至25頁）。

２、其後改以證人之身分結證稱：「（被告甲○○是否與你自90年10月間某日起至91年11月中旬某日止，在臺北縣中和市○○路12之2號6樓連續相姦多次？）是，確實如此，時間約是在90年10月到91年11月，地點除在上址之外，還有在被告甲○○之前在中和市景安捷運站附近的住處，詳細地址我已忘記了。」（見93年度偵字第3372號偵查卷第66頁）。

３、其於原審復證稱：「（請確定你們發生性行為的時間？）是89年11月到91年8、9月間為止。是在中和的明禮街及廣福路。」、「（除了這二個地方，有無在其他的地方發生過性行為？）有。是在臺北市的汽車旅館。有一次在長春路的密都飯店。在臺北市的汽車旅館發生性行為的次數約有四、五次。」云云（見原審卷第83頁）。

４、嗣於本院審理中再證稱：「第一次發生性關係約89年8、9月間，被告原住在她姐姐家，後來她搬到明禮街，要我幫她搬家，就在該日發生第一次性關係。最後一次是92年 9月左右」、「（為何記得那麼清楚？）92年7 月開始，被告就常打電話到家裏騷擾，這是我太太接到告訴我的…約到了10月初，我才在晚上接到被告電話，內容有點恐嚇意味…我有向被告提分手」云云（見本院卷第72至73頁）。

５、綜上各節可知，證人乙○○就其與被告發生性行為之時間起點，有係自89年8、9月起或89年11月起及自90年10月起等截然不同之說法，就渠等發生性行為之最後時間點，亦有91年11月及91年8、9月或92年9 月等不同之說詞，復經本院詢以「為何在偵查中說最後一次是在91年？」，證人乙○○始改稱：「我與被告在一起3 年，所以方才說最後一次是92年9月是錯的，應該更正為91年9月」（見本院卷第73頁），益見其證詞前後不一至明。

６、另有關渠等發生性行為之地點，則先後於偵、審中表示僅有被告位於中和市之住處及尚有位於臺北市內之汽車旅館，是證人乙○○就其與被告發生性行為之時、地等重要情節，說詞前後矛盾，已有瑕疵可指；且以證人即告訴人丙○○前於92年4月2日對被告及證人乙○○提出妨害家庭之告訴後，證人乙○○係分別於92年5月16日、93年8月10日、93年11月8 日接受偵訊，距其所述與被告發生性行為之時間不過2、3年而已，證人乙○○並曾於90年1月至4月與被告同住，則證人乙○○對其究係於89年或90年開始與被告發生性行為、渠等發生性行為之期間究係長達1年或2年、發生性行為之地點究有幾處等情節，當無不能清楚記憶之理。

７、況經原審當庭勘驗被告身體，其左手腕有小熊及圖騰刺青，雙手手臂部分體毛數量正常，並無特別濃密之情形，左、右胸部周圍均無痣，下腹部生殖器之陰毛上緣有一道橫向約10至15公分之手術疤痕一節，有原審94年1月5日審判筆錄可憑（見原審卷第93頁），此均與證人乙○○描述被告之手腳及性器官體毛發達、左胸部有一顆痣等特徵不符。

８、另關於被告左胸部有無剌青或痣；如有是否曾以雷射藥物除去乙節，經本院依檢察官之聲請函請法務部法醫研究所再為鑑定，鑑定人蕭開平就被告身體檢查部位之鑑驗結果為：「⒈檢視左胸部分別於12點、3點、6點及9 點鐘位置之乳房位置並無明顯開刀疤痕，無剌青、痣疤或曾經有雷射治療清除之痕跡；⒉檢視左腋下部位，無剌青、痔紋等疤痕，亦無曾經電（應為雷字誤寫）射治療或清除之痕跡（檢附何女檢視左胸相片）；⒊左肩腕後線於上臂頂端有約0.4乘0.1至0.2 公分之類疫苗接種之疤痕。左三角肌基部有0.1乘0.1公分褐色痣。研判結果：由檢視甲○○之左胸部並無刺青或痣，或因原有剌青或痣疤經由雷射或藥物、手術加以除去之跡象。」，此有法務部法醫研究所94年6月17日法醫理字第0940001851號函附法醫所 (94)醫鑑字第0784號法醫文書審查鑑定書在卷足憑（見本院卷第86至90頁），益徵證人乙○○之證述，顯與事實不符，自不足採。

９、至證人乙○○對其於偵審中所為不同之陳述，雖表示係因於偵查中並不是很確定，經反覆回憶並查閱該段期間之筆記，始確定通姦之時間應係自89年11月起至91年8、9月止云云，然證人乙○○於偵查中既係分別以同案被告及證人之身分為陳述，其對自身陳述之內容是否與事實相符，本應會加以特別之注意，始為合理，況以證人乙○○前於偵查中為供述及證述之時間，距離事發時間較近，衡情，其當時之記憶應較為清晰為是，豈有離事發時間愈久，記憶反而愈為清晰之理，是證人乙○○前開所述，顯與常情有悖；另公訴人雖亦表示身體上之痣可能會因時間而改變，及毛髮之濃密與否乃證人乙○○主觀之判斷等語，然公訴人就被告之身體於本件案發時確有如證人乙○○所述之痣一情，並無法提出任何證據以實其說，公訴人所述不過僅係其推斷而已，且經原審當庭勘驗被告手臂上之體毛，其體毛數量正常，與一般人所認知之濃密實有相當大之差距，另就被告左胸部並無刺青或痣，或因原有剌青或痣疤經由雷射或藥物、手術加以除去之跡象，亦經法醫研究所鑑驗核實，自難認證人乙○○所述與事實相符。

㈢、另證人丙○○雖亦證稱曾聽聞證人乙○○表示係自89年起至91年中與被告發生性行為等語（見原審卷第82頁），然此僅係證人丙○○聽聞證人乙○○之轉述，並非其親眼見聞之事實，自屬傳聞證據，而無證據能力，無從為不利被告認定之依據。

㈣、綜上所述，被告雖確有自90年1月起同年4月止，與證人乙○○同住於一處之事實，然被告自始即否認有與證人乙○○發生性行為，而證人乙○○歷次就其與被告發生性行為時、地之說詞，說法前後矛盾，其所描述被告之身體特徵，亦與原審實際勘驗所見及法務部法醫研究所鑑驗結果不符，是其所述尚無可採，自難僅以被告曾與證人乙○○同住，即行推認二人間確有發生性行為之情。

五、此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有相姦之犯行，揆諸前揭意旨，既不能證明被告犯罪，原審為被告無罪判決之諭知，並無不當，應予維持。

六、檢察官上訴意旨略以：原審認卷附之電子郵件二件，為被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力。惟依刑事訴訟第159 條之4第3款規定，本件電子郵件是否有不可信之情形，原審判決理由並未說明，顯有判決理由不備；又證人乙○○與被告係連續相姦行為，苟未特別加以記憶，時日一久，當有可能記憶不清，原判決以證人無法清楚記憶2、3年前之相姦時間及地點，即認其證詞不足採信，有違經驗法則；再被告身上之特徵，不論是剌青或痣，均可以雷射或藥物加以除去，原審未就此詳加勘驗，亦未於理由中敘明，遽為無罪判決，難令甘服云云。惟查：

㈠、最高法院92年台上字第128號判例要旨：「刑事訴訟法第161 條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」。

㈡、本件原審判決對證人乙○○之證述並不足以證明被告甲○○犯罪，業依據卷內訴訟資料，逐一剖析，詳加認定。另被告左胸部並無刺青或痣，或因原有剌青或痣疤經由雷射或藥物、手術加以除去跡象之事實，亦經本院函請法醫研究所鑑驗核實，已如前述。至於檢察官所指電子郵件二件部分，原審業已說明並非屬刑事訴訟法第159 條之1至159條之5 各條所規定得例外採為證據之情形，且被告辯護人既已於原審及本院審理中主張該證據為傳聞證據（見原審卷第89頁、本院卷第108 頁），按傳聞證據之理論依據，乃在於傳聞證據未經當事人的反對詰問予以核實乃予排斥，原則上不賦予證據能力，惟如該證據有「可信性之情況保證」及「使用證據之必要性」之情形時，即縱不賦予反對詰問權，亦屬無妨，而無加以排除之理。該電子郵件二件，被告既爭執該證據之證據能力，依前所述，該證據自應加以排除，不得採為論罪之依據。檢察官上訴主張該電子郵件為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之4第3 款例外得採為證據情形，自應就該證據有如何「可信性之情況保證」及「使用證據之必要性」之客觀事實證明之，如此始符合檢察官就被告犯罪事實負實質舉證責任之真義。檢察官上訴意旨，並未就上開傳聞證據有何例外可採用情形之事實舉證證明之，亦未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，本院仍無從獲得有罪之心證，原審所為被告無罪之判決，並無違誤，公訴人仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。