臺灣高等法院94年度上易字第827號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第827號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第64號，中華民國94年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第353 號），提起上訴，及由檢察官移送併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1654號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因二次施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，先後由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國（下同）88年2 月11日及88年10月28日，分別以88年度偵字第620 號及88年度毒偵字第641 號均為不起訴處分確定；復先後四次於：①89年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑事部分另由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第496 號聲請簡易判決處刑，並經臺灣基隆地方法院於89年4 月27日以89年度基簡字第403 號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定；②89年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1784號、第1946號提起公訴，並經臺灣基隆地方法院於89年10月27日以89年度易字第497 號刑事判決判處有期徒刑7 月確定；③90年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第927 號提起公訴，並經臺灣基隆地方法院於90年9 月24日以90年度易字第394 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；④89年間，因竊盜案件，經本院於90年5 月22日以90年度上易字第547 號刑事判決判處有期徒刑1 年6 月確定；甲○○所犯上開①、②之罪及③、④之罪，分別定其應執行刑為有期徒刑1 年、2 年，並接續執行，於93年4 月1 日假釋出獄，假釋期間因行刑累進處遇縮短刑期而於93年12月21日屆滿，假釋期間屆滿，未經撤銷假釋，其未執行之殘刑以已執行論，而甫於93年12月21日執行完畢，猶不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年1月間起至同年4 月23日晚間8 時許止，在基隆市○○○路某友人住處及基隆市○○區○○路9 巷5 號居處，以將第二級毒品安非他命置於吸食器，施用加熱後所產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣先後於94年1 月21日晚間11時30分許及94年4 月24日上午9 時20分許，經警分別在基隆市○○區○○路9 巷5 號及基隆市○○區○○路加油站前查獲，後者並扣得甲○○所有供施用安非他命所用之安非他命2 小包（毛重各1 ．2 公克及1 ．5 公克）及吸食器2 支（基隆市警察局第一分局刑事案件移送書記載為1 支）。

二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、被告甲○○前後二次經警採集尿液送驗結果，均呈安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年2月3 日濫用藥物檢驗報告書及臺灣檢驗科技股份有限公司94年5 月19日濫用藥物尿液檢驗報告書各1 紙在卷（94年度毒偵字第353 號偵查卷第57頁、94年度偵字第1696號偵查卷第43頁）可稽；且被告於94年4 月24日上午9 時20分許為警在基隆市○○區○○路加油站前查獲之際，並扣得甲○○所有供施用安非他命所用之安非他命2 小包（毛重各1 ．2 公克及1 ．5 公克）及吸食器2 支可資佐證。被告迭次所為有連續多次施用安非他命之自白，核與事實相符，自堪採為對其不利認定之依據。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，亦有本院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官88年度偵字第620 號及88年度毒偵字第641 號不起訴處分書等件附卷足佐。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。

二、核被告施用第二級毒品安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所係又犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並依法加重其刑。被告持有第二級毒品安非他命係供自己施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告除94年1 月22日凌晨1 時25分許採尿回溯96小時內某時外之施用第二級毒品犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟既與已起訴之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審酌。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。

三、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決未及審究被告除94年1 月19日晚間8 時許外之施用第二級毒品犯行，尚有未合。被告提起上訴意旨雖未指摘及此，僅稱原判決之量刑過重，惟原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治，並經不起訴處分、起訴科刑，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微，暨犯罪後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

四、扣案之安非他命2 小包（毛重各1 ．2 公克及1 ．5 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之吸食器2 支，經被告陳明為其所有且係供犯施用毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務

刑事第十八庭審判長法　官 陳春秋