臺灣高等法院94年度上訴字第2053號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2053號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第775號，中華民國94年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第1411號；併案審理案號：台灣台北地方法院檢察署94年度毒偵字第694號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院91年度毒聲字第2826號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年9月16日以91年度毒偵字第3179號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所。又因違反毒品危害防制條例案件及妨害公務罪，經法院各判處有期徒刑5月、3月，上開2罪經裁定應執行有期徒刑7月，於93 年11月19日入監服刑，94年7月18日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）。詎仍未戒除毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，自93年8月初某日起至同年11月17日下午某時許止，在台北市○○區○○街8巷3弄6號3樓之住處及台北市○○區○○路4段453巷12號8樓「晶光賓館」等處，先後以將海洛因摻入香煙吸食方式，或以安非他放入玻璃球吸食器內燒烤吸食方式，分別施用海洛因及安非他命多次。嗣分別於（一）93年8月17日下午7時30分許，在「晶光賓館」813室，為警查獲，並扣得以其所有之包裝袋各一個，分別包裹之海洛因1包（淨重0.17公克）、安非他命1包（淨重0.1735克，驗餘淨重0.1194克），及甲○○所有供施用安非他命之吸食器1組、分裝器1支；（二）93年11月19日凌晨2時許，在台北市○○區○○街45巷附近被警查獲，並扣得所有供施用安非他命之玻璃球1個。

二、案經台北市政府警察局松山分局報告台灣台北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台灣台北地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理。

理由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○供認不諱（見本院卷第44頁），並有白粉及晶體物各1包，暨吸食器1組、分裝器1支、玻璃球1個扣案可資佐證。上開白粉及晶體物經送驗結果，分別檢出海洛因成分（淨重0.17公克）、甲基安非他命成分（淨重0.1735克，驗餘淨重0.1194克），分別有法務部調查局93年9月20日調科壹字第020006644號鑑定通知書及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年9月2日（）宇鑑字第11070號鑑驗通知書各1份附卷可憑（見核退字第5262號卷第24、25頁）。其二次為警查獲當日所採集之尿液，經送鑑驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2004年9月1日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市衛生局基衛檢壹字第0930017423號檢驗成績書各1紙附卷可稽（見核退字第5262號卷第20頁、核退字第7113號卷第40頁）。

二、經查，被告於第1次被警查獲時，在警詢及檢察官偵查中均否認有施用海洛因之情事（見毒偵字第1999號卷第14頁、核退字第52362號卷第6頁），第2次為警查獲時，亦僅承認有施用安他命而已（見核退字第7113號卷第9頁）。迨其尿液檢體驗出有嗎啡之陽性反應，始於原審供承有施用海洛因，並以係與安非他命同時放入玻璃球內以燒烤之方式一起施用云云為辯。惟按毒品海洛因為白色粉狀，安非他命為白色結晶，二種係不同之抵癮物品，海洛因以摻雜在香菸內口鼻直接吸食或以針劑施打，而安非他命則放在鋁箔紙上或其他器具以火燒烤燻煙吸之，二者施用方法截然不同。被告於本院已供稱係將海洛因摻入香煙，安非他則放入玻璃球吸食器內燒烤，分別施用等情明確。是被告於原審所指二者合用吸食之陳述，並非實在，而不足採信。

三、又被告前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院91年度毒聲字第2826號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年9月16日以91年度毒偵字第3179號為不起訴處分確定，並於同日釋放出所，有本院被告全國前案紀錄表卷可徵。被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用第一、二級毒品之事證明確，被告犯行，洵堪認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次施用海洛因、安非他命之犯行，各時間緊接，手段相同，且係分別犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別依刑法第56條之規定以1罪論，並依法加重其刑。所犯上開2罪，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。起訴書就93年8月初至同年11月15日間以外，如事實欄所載之其餘犯行，雖未敘及，惟此部分事實與起訴判罪部分，各有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審判。

五、原審據以論科，雖非無見。然查，原判決採信被告之辯解，認「被告多次施用毒品犯行，均係將海洛因、安非他命同時放入玻璃球內以燒烤之方式一起施用，係以1施用行為同時觸犯施用第一級毒品、第二級毒品2罪名，應依刑法第55條前段從1重之連續施用第一級毒品處斷。公訴人認應分論併罰，容有誤會。」等語，其事實之認定及法律適用，均有違誤。被告上訴意旨求為輕判，固無可取。惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品案件而接受觀察、勒戒後，仍繼續為本件施用毒品之犯行，顯已有成癮性，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並其犯後坦承施用毒品犯行之態度，及其犯罪之動機、目的、次數、智識程度等一切情狀，分別量處主文第2項所示之主刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因淨重0.17公克、安非他命驗餘淨重0.1194克，均係查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。包裹上開海洛因之包裝袋一個，為被告施用海洛因所用之物；包裹上開安非他命之包裝袋一個，及吸食器1組、分裝器1支、玻璃球1個，均為被告施用安非他命所用之物；且均為其所有，亦經被告供明，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

六、被告於93年11月19日凌晨2時許，在台北市○○區○○街45巷附近另被警查獲持有大麻一包（見原審卷第65頁、核退字第7113號卷第8、15頁），此部分未據起訴，應由檢察官另案偵辦，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。