臺灣高等法院94年度上訴字第2453號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2453號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第270號，中華民國94年6月27日第一審判決（起訴案號:94年度核退毒偵字第174號，移送併辦案號:臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1573號、臺灣臺北地方法院94年度毒偵字第1912號），提起上訴，本院判決如下:

主文

事實

一、甲○○曾犯有業務過失傷害罪、竊盜罪、毒品危害防制條例罪案件等前科，所犯竊盜罪於92年10月23日，經原審法院以92年度簡字第2345號判處有期徒刑5月確定；嗣因違反毒品危害防制條例施用第2級毒品安非他命案件，經原審法院以90年度毒聲字第2695號裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月17 日，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2746號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院以92年度毒聲字第1588號裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察官於92年8月25日，以92年度毒偵緝字第343號為不起訴處分確定；再因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年11月17日，以92年度毒偵字第3079號提起公訴後，由原審法院於93年3月24日，以93年度簡字第495號判處有期徒刑5月，並於93年4月26日確定；嗣與前開確定之竊盜罪定執行刑為有期徒刑9月確定，而於93年10月3日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年10月20日起至93年11月4日止，分別在臺北縣土城市○○路其友人李大均（涉犯連續施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命等罪，業經本院於94年3月8日各判處有期徒刑1年與10月，並經定執行刑為有期徒刑1年6月）居住處、板橋市○○○路193巷45弄13號之4住處等地，連續將第一級毒品海洛因放置於香菸點燃方式吸食施用；復另行基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於93年10月20日起至94年6月7日為警採尿回溯96小時內止，連續於上址及其他不詳處所，將第二級毒品安非他命放置於玻璃球燒烤施用（上開施用之玻璃球業已丟棄滅失），各以上揭方式分別連續施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命多次，平均7日施用第一級毒品海洛因1次；每7日施用第二級毒品安非他命2次。嗣分別於：

㈠93年11月4日晚間8時10分許，為警在位於臺北縣板橋市○○路91號之1之「冠君大飯店」內查獲施用第一級及第二級毒品之犯行，並自李大均背包內均扣得李大均所有供施用之第一級毒品海洛因3包（毛重4.1公克）、第二級毒品安非他命8包（毛重37.4公克）及第二級毒品大麻1包（毛重0.9公克）、分裝袋20只、分裝杓2支等物（上揭毒品海洛因3包、安非他命8包、第2級毒品大麻1包、分裝袋20只、分裝杓2支等物，業已於李大均所犯上開毒品案件沒收銷燬）。

㈡94年1月30日21時30分許，為警於臺北縣土城市○○路○段240巷26弄12號10樓內查獲其施用第二級毒品安非他命之犯行，並當場扣得蘇信聰所有之第一級毒品海洛因（毛重12.1公克）及第二級毒品安非他命（毛重0.65公克）等物。

㈢94年6月7日18時許，為警於于德禮位於臺北市○○區○○路232號6樓之2住處查獲其施用第二級毒品安非他命之犯行，並當場扣得于德禮所有之第二級毒品安非他命3包（毛重2.29公克，淨重1.69公克）、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組，及羅濟禎所有之第一級毒品海洛因2包（毛重1.89公克，淨重1.49公克）、第二級毒品海洛因3包（毛重4.4公克，淨重3.9公克）。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署、臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦。

理由

一、上開事實，業據被告甲○○於警訊、原審及本院審理時供承不諱，被告於93年11月4日晚間8時10分許，在上揭「冠君大飯店」內為警查獲後，經採其尿液檢驗結果，分別有安非他命類陽性反應與嗎啡陽性反應等情，此有臺灣檢驗科技股份有限公司93年11月22日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可資佐證（核退毒偵字第174號偵查卷第5頁）；另於94年1月30日、6月7日為警查獲後，經警採其尿液檢驗結果，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，均呈安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告2 紙（核退毒偵字第1440號卷第5頁、毒偵字第1912號卷第14頁）附卷可稽。本件事證明確，被告甲○○施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命犯行等應堪認定。

二、查海洛因與安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品與第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告就第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命係分別施用等情，業據被告於原審審理時供承在卷（原審卷第71頁），足認被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命係分別為之，並非於同時、同地同時施用；被告先後多次施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，應分別依連續犯之規定論以一罪並加重其刑；所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。本件起訴書雖僅敘及被告93年11月5日採尿前26小時、96小時內，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，惟其餘部分與起訴施用第一級毒品、第二級毒品部分分別有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應遞加重之。

三、被告連續施用第一級毒品罪部分，原審以事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條之規定，審酌被告犯罪之動機、手段、結果及犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，經核認事用法並無不合，且該罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審依連續犯及累犯加重之規定，遞加重其刑後，量處有期徒刑8月，亦已從輕，被告上訴請求就施用第一級毒品罪部分得予易科罰金（即量處有期徒刑6月以下），為無理由，此部分應予駁回。

四、被告連續施用第二級毒品安非他命罪部分，原審以罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原判決對被告93年11月4日被查獲之後之犯行，未及審酌，容有未洽。被告提起上訴，固非有理，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決關於連續施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前曾施用毒品，經觀察勒戒後仍不知悔悟，再度施用安非他命，於經起訴審理中仍再連續施用，而分別為警查獲多次，及施用毒品戕害身心、危害社會秩序及被告犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。並就撤銷改判之部分與上訴駁回部分定其應執行刑。

五、事實欄㈠所扣案之第一級毒品海洛因3包（毛重4.1公克）、第二級毒品安非他命8包（毛重37.4公克）及第二級毒品大麻1包（毛重0.9公克）、分裝袋20只、分裝杓2支等物，係在上開查獲現場，經警在李大均背包內所查獲一節，除據被告於警詢中供明在卷外（毒偵字第5094號偵查卷第12頁背面、第13頁）；復經李大均於警詢中供稱上揭物品係在其本人背包內查獲等語在卷（同上偵查卷第19頁背面、第20頁）；並據在場之另一共犯林明旭於警詢中證述明確（同上偵查卷第5頁背面、第6頁）；被告於警詢中雖另供稱，上揭扣案物品係其本人與李大均合資購買云云（同上偵查卷第14頁）；惟查被告於偵查中並未明確供稱上揭扣案物品係其本人與李大均合資購買（同上偵查卷第96頁）；何況被告於原審審理時亦否認上揭扣案物品係其本人與李大均合資購買，辯稱：當時上開物品均係在李大均背包內被查獲，因李大均唯恐被起訴販賣，故私下要其本人供稱係與李大均一起購買，要其本人表示係雙方購買，一人一半；實際上前揭扣案物品係李大均個人獨自所購買；其本人於警詢中供稱上揭扣案物品係與李大均合資購買一節並非實在等語（原審卷第69頁、70頁）。而上開扣押物，業據李大均於本院審理時供稱係其本人所有，並經本院於94年度上訴字第129號毒品案件判決理由中明確認定，併分別宣告沒收銷燬及沒收，有李大均上開判決在卷足憑（原審卷第55頁至第57頁），足見並非被告所有。另事實欄㈡查扣之第一級毒品海洛因（毛重12.1公克）及第二級毒品安非他命（毛重0.65公克），為蘇信聰所有，為蘇信聰自承在卷（核退毒偵字第1440號卷第19頁）。又事實欄㈢查扣之第二級毒品安非他命3包（毛重2.29公克，淨重1.69公克）、電子磅秤1台、安非他命吸食器1組，及第一級毒品海洛因2包（毛重1.89公克，淨重1.49公克）、第二級毒品海洛因3包（毛重4.4公克，淨重3.9公克），被告供稱分別係于德禮、羅濟禎所有，該扣押物品既係在于德禮住處內查獲，尚無確切證據足認上開物品為被告所有，供犯本案所用之物；事實欄㈡扣案之物品亦經蘇信聰自承為其所有，是以上查獲之物，既非被告所有，亦與被告之犯罪無涉，均無從對被告諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項；刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。