資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院94年度上訴字第2594號
台灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2594號
- 上訴人
- 即被告
- 甲○○ （現於台灣台北戒治所）
- 選任辯護人
- 羅廷祥律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地方法院94年度訴字第311號，中華民國94年5月25日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第17306號、第17307號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分撤銷。
甲○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表一、附表二所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○有違反藥事法、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等前科，其中因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於民國（下同）86年8月1日，經台灣台中地方法院以85年度訴字第2499號刑事判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月，86年12月10日，經本院台中分院以86年度上訴字第2171號刑事判決撤銷原審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名，判處有期徒刑6月，另駁回關於違反麻醉藥品管理條例罪名，應執行有期徒刑7月，嗣於89年2月25日，經最高法院以89年度台上字第1025號刑事判決駁回上訴（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）而告確定，刑期起算日期為89年4月17 日，指揮書執行完畢日期為89年7月18日（羈押折抵29日，另有期徒刑3月部分業於87年9月28日易科罰金）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於88年4月2日，經原審法院以87年度訴字第255號刑事判決判處有期徒刑7月，於89年12月28日，經本院以88年度上訴字第2224號刑事判決撤銷原審判決而判處有期徒刑7月，90年2月8日判決確定，刑期起算日期為90年4月10日，指揮書原載執行完畢日期為90年10月16日（羈押折抵24日），90年10月12日因縮短刑期執行完畢。詎甲○○猶不知悔悟，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之概括犯意，自93年7、8月（起訴書誤繕為92年12月）間起，在台北縣三重市○○路「湯城」商場地下1樓，向姓名、年籍不詳之人，先後購入原不具殺傷力之玩具手槍共4支，嗣於各約半個月後，再赴同一處所，向姓名、年籍不詳之人分別購入金屬槍管共3支（起訴書誤繕為4支）及金屬槍機共2個，旋未經許可連續於台北縣泰山鄉○○路○段122巷59號4樓之住處，以換裝槍管、槍機或貫通槍管阻鐵之方式，多次製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（詳如附表一所示）。又甲○○另於93年7月至93年9月間之某日，在台北縣三重市○○路「湯城」商場地下1樓，向姓名、年籍不詳之人，購入口徑0.45吋之制式子彈7顆及可作為煙火藥、底火藥或供土製爆裂物之裝填用之火藥1包（原淨重0.67公克，驗餘淨重0.43公克），而未經許可持有之（持有子彈、火藥部分於被告上訴本院後旋撤回上訴而確定）。迨93年9月13日23時30分許，為警在台北縣泰山鄉○○路○段122巷59號4樓查獲，並當場扣得如附表所示之物。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局、海巡署中部地區巡防局台中機動查緝隊移送台灣南投地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且有扣案如附表一所示之改造玩具手槍、如附表二編號一、編號二所示之改造工具（沖頭）、說明書足資佐證，又該等槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局為鑑定，鑑定結果：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000 ），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑掌心雷手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿德林吉雙管手槍製造之玩具手槍車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑克拉克手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。四、送鑑九二手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍機及土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警察局93年10月26日刑鑑字第0930191238號槍彈鑑定書1份（見台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第17306號卷第39頁至第61頁）附卷足憑。被告單純否認有改造槍枝之犯意，選任辯護人為被告辯護稱：被告並無製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之主觀犯意，純粹係基於鑑賞及好奇而持有之用意云云；惟被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（未經許可製造彈藥罪及施用化學合成麻醉藥品），於86年8月1日，經台灣台中地方法院以85年度訴字第2499號刑事判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月，86年12月10日，經本院台中分院以86年度上訴字第2171號刑事判決撤銷原審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名，判處有期徒刑6月，另駁回關於違反麻醉藥品管理條例罪名，應執行有期徒刑7月，嗣於89年2月25日，經最高法院以89年度台上字第1025號刑事判決駁回上訴（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）而告確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（幫助製造具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈），於88年4月2日，經原審法院以87年度訴字第255號刑事判決判處有期徒刑7月，嗣於89年12月28日，經本院以88年度上訴字第2224號刑事判決撤銷原審判決，而判處有期徒刑7月，90年2月8日判決確定，此有本院被告全國前案紀錄表1份及判決書查詢資料4份附卷足憑，被告先前既已親身經歷長期關於違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之訴訟程序，則其就製造具有殺傷力之改造玩具手槍屬犯罪行為一節，自應較一般人更能知悉及警覺，詎其仍為上開行為，其有犯罪之認識及意思灼然，況犯罪之故意必緣於動機，其改造槍枝之動機究為鑑賞、或搶劫、或殺人，均無礙於其成立改造槍枝之罪責，前開所辯自難採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查被告甲○○製造如附表一所示之改造玩具手槍之犯行，核係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例部分法條經修正，並於94年1月26日經總統以華總一義字第09400010101號令公布，依法於94年1月28日生效，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例刪除舊條例第11條，惟修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。」，是就未經許可，製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏及意圖販賣而陳列槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之處罰法條已移至修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條，而本案被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之犯行，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定，其法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金」，惟若依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定，其法定刑則係「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金」，兩相比較，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定為有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之規定論處，被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍前持有槍枝主要組成零件及製造後之持有行為，均為其製造之高度行為所吸收而不另論罪。被告所犯多次未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之行為，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，係連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。查被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於86年8月1日，經台灣台中地方法院以85 年度訴字第2499號刑事判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月，86年12月10日，經本院台中分院以86年度上訴字第2171號刑事判決撤銷原審關於違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名，判處有期徒刑6月，另駁回關於違反麻醉藥品管理條例罪名，應執行有期徒刑7月，嗣於89年2月25日，經最高法院以89年度台上字第1025號刑事判決駁回上訴（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）而告確定，刑期起算日期為89年4月17日，指揮書執行完畢日期為89年7月18日（羈押折抵29日，另有期徒刑3月部分業於87年9月28日易科罰金）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於88年4月2日，經原審法院以87年度訴字第255號刑事判決判處有期徒刑7月，於89年12月28日，經本院以88年度上訴字第2224號刑事判決撤銷原審判決而判處有期徒刑7月，90年2月8日判決確定，刑期起算日期為90年4月10日，指揮書原載執行完畢日期為90年10月16日（羈押折抵24日），90年10月12日因縮短刑期執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第47條之規定論以累犯，並依法遞加重其刑。
三、原審據以論罪科刑固非無見，惟查：（一）原判決附表一編號二、三之槍械應均不含彈匣，此部分記載有誤；（二）說明書1本於原判決附表二編號二中已記載並宣告沒收，又於原判決附表五編號九中諭知不予沒收，顯有矛盾（以上扣案物品之數量、內容均見93年度偵字第3342號卷第35至42頁之扣押物品目錄表、93年度偵字第17306號卷第68至70頁之扣押物品清單），均有未洽，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取，惟原判決既有可議，仍應將此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判決處刑及執行，猶不知悔悟仍為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、對社會所生之潛在危害及其品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，乃量處如主文第2項所示之刑，扣案如附表一所示之改造玩具手槍屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，另如附表二編號
一、編號二所示之沖頭、說明書，係供被告為本案犯罪所用之物，且係被告所有，業據其供明無訛，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至於如附表三編號一至編號二十四所示之物，經內政部警政署刑事警察局為鑑定，認均無殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局93年10月26日刑鑑字第0930191238號槍彈鑑定書1份足稽，另如附表三編號二十五所示之物，亦僅係玩具手榴彈，有扣案物品清單1紙在卷足稽，故均非屬違禁物，且無積極證據證明與被告之本案犯行相涉，故不予宣告沒收，另如附表四所示之物，被告否認與本案犯行有關，復乏證據證明被告所述不實，爰亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，刑法第2條第1項但書、第56條、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
刑事第三庭審判長法 官 洪光燦
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪法條全文： 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項 未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發 射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑， 併科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年 以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處 一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第 一項至第三項之未遂犯罰之。 附表一 ： ┌──┬──────┬─────────┬──────┬────┐ │編號│槍枝管制編號│ 槍枝型式 │製造方式 │數 量│ ├──┼──────┼─────────┼──────┼────┤ │ 一 │0000000000 │仿COLT廠半自動手槍│換裝土造金屬│ 壹枝│ │ │ │製造之玩具手槍（含│槍管 │ │ │ │ │彈匣壹個） │ │ │ ├──┼──────┼─────────┼──────┼────┤ │ 二 │0000000000 │仿德林吉雙管手槍製│貫通槍管內阻│ 壹枝│ │ │ │造之玩具手槍 │鐵 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────┼──────┼────┤ │ 三 │0000000000 │仿SIG SAUER 廠P220│換裝土造金屬│ 壹枝│ │ │ │型半自動手槍製造之│槍管及土造金│ │ │ │ │玩具手槍 │屬槍機 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────┼──────┼────┤ │ 四 │0000000000 │仿BERETTA 廠M9型半│換裝土造金屬│ 壹枝│ │ │ │自動手槍製造之玩具│槍管及土造金│ │ │ │ │手槍（含彈匣壹個）│屬槍機 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴──────┴─────────┴──────┴────┘ 附表二： ┌──┬──────┬─────────┬───────────┐ │編號│物品名稱 │ 數 量 │ 備 註 │ ├──┼──────┼─────────┼───────────┤ │ 一 │沖頭 │ 玖支 │均另以公文封包裝以資識│ │ │ │(合裝成工具組壹組)│別 │ ├──┼──────┼─────────┤ │ │ 二 │說明書 │ 壹本 │ │ │ │（BERETTA） │ │ │ └──┴──────┴─────────┴───────────┘ 附表三： ┌──┬─────────┬────┐ │編號│物 品 名 稱 │數 量│ ├──┼─────────┼────┤ │ 一 │仿SMITH&WESSON廠SW│ 壹枝│ │ │40F 型半自動手槍外│ │ │ │型製造之玩具手槍（│ │ │ │含彈匣壹個） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │ 二 │仿IMI 廠DESERT EAG│ 壹枝│ │ │LE.50AE 型半自動手│ │ │ │槍外型製造之玩具手│ │ │ │槍（含彈匣壹個） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │ 三 │仿GLOCK 19型半自動│ 壹枝│ │ │手槍外型製造之玩具│ │ │ │手槍（含彈匣壹個）│ │ ├──┼─────────┼────┤ │ 四 │仿WALTHER 廠P99 型│ 壹枝│ │ │半自動手槍外型製造│ │ │ │之玩具手槍（含彈匣│ │ │ │壹個） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │ 五 │仿GLOCK 18C 型半自│ 壹枝│ │ │動手槍外型製造之玩│ │ │ │具手槍（含彈匣、雷│ │ │ │射瞄準器各壹個） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │ 六 │仿BERETTA M9型半自│ 壹枝│ │ │動手槍外型製造之玩│ │ │ │具手槍（含彈匣壹個│ │ │ │） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │ 七 │仿BERETTA 93R 型半│ 壹枝│ │ │自動手槍外型製造之│ │ │ │玩具手槍（含彈匣壹│ │ │ │個） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │ 八 │仿BERETTA 廠M92F型│ 壹枝│ │ │半自動手槍外型製造│ │ │ │之玩具手槍（含彈匣│ │ │ │壹個） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │ 九 │仿COLT廠轉輪手槍外│ 壹枝│ │ │型製造之玩具手槍 │ │ ├──┼─────────┼────┤ │ 十 │仿INTERDYNAMIC廠KG│ 壹枝│ │ │9 衝鋒槍外型製造之│ │ │ │玩具手槍（含彈匣壹│ │ │ │個） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │十一│仿M11A1 型衝鋒槍外│ 壹枝│ │ │型製造之玩具手槍（│ │ │ │含彈匣壹個） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │十二│仿自動步槍外型製造│ 壹枝│ │ │之玩具空氣長槍（含│ │ │ │彈匣壹個） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │十三│仿COLT AR-15型自動│ 壹枝│ │ │步槍製造之玩具槍（│ │ │ │含彈匣壹個） │ │ ├──┼─────────┼────┤ │十四│玩具金屬彈匣 │ 陸個│ ├──┼─────────┼────┤ │十五│玩具子彈 │ 拾貳顆│ ├──┼─────────┼────┤ │十六│玩具金屬彈殼 │叁拾伍顆│ ├──┼─────────┼────┤ │十七│子彈外型之實心金屬│貳拾貳顆│ │ │物 │ │ ├──┼─────────┼────┤ │十八│雷射指示筆套頭 │ 捌顆│ ├──┼─────────┼────┤ │十九│玩具金屬彈頭 │ 拾顆│ ├──┼─────────┼────┤ │二十│無殺傷力之子彈 │ 貳顆│ ├──┼─────────┼────┤ │二一│空包彈彈殼 │ 貳顆│ ├──┼─────────┼────┤ │二二│不具金屬彈頭之空包│ 肆顆│ │ │彈 │ │ ├──┼─────────┼────┤ │二三│玩具底火片 │ 壹包│ ├──┼─────────┼────┤ │二四│鋼珠 │ 壹瓶│ ├──┼─────────┼────┤ │二五│玩具手榴彈 │ 壹個│ └──┴─────────┴────┘ 附表四： ┌──┬──────┬───────┐ │編號│物品名稱 │ 數 量 │ ├──┼──────┼───────┤ │ 一 │刺刀 │ 壹支 │ ├──┼──────┼───────┤ │ 二 │槍械雜誌 │ 壹本 │ ├──┼──────┼───────┤ │ 三 │鉗子 │ 壹支 │ ├──┼──────┼───────┤ │ 四 │氣動扳手頭 │ 壹組 │ ├──┼──────┼───────┤ │ 五 │工具組 │ 貳盒 │ ├──┼──────┼───────┤ │ 六 │氣動頭 │ 壹支 │ ├──┼──────┼───────┤ │ 七 │電子磅秤 │ 叁個 │ ├──┼──────┼───────┤ │ 八 │吸食器 │ 壹個 │ ├──┼──────┼───────┤ │ 九 │百器構造圖 │ 壹本 │ ├──┼──────┼───────┤ │ 十 │鑽台 │ 壹個 │ ├──┼──────┼───────┤ │十一│研磨機 │ 貳個 │ ├──┼──────┼───────┤ │十二│研磨頭 │ 壹個 │ ├──┼──────┼───────┤ │十三│風管 │ 壹條 │ ├──┼──────┼───────┤ │十四│夾器 │ 壹個 │ ├──┼──────┼───────┤ │十五│線鋸 │ 壹個 │ ├──┼──────┼───────┤ │十六│電工刀 │ 壹支 │ ├──┼──────┼───────┤ │十七│電動鑽 │ 壹個 │ ├──┼──────┼───────┤ │十八│瓦斯噴霧器 │ 壹個 │ ├──┼──────┼───────┤ │十九│固定台座 │ 壹個 │ ├──┼──────┼───────┤ │二十│瓦斯罐 │ 貳瓶 │ ├──┼──────┼───────┤ │二一│塑膠粒 │ 貳瓶 │ ├──┼──────┼───────┤ │二二│螺絲 │ 壹瓶 │ └──┴──────┴───────┘