臺灣高等法院八十八年度上訴字第二二二四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第二二二四號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

　　甲○辯護人　本院甲○辯護人

右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第二五五號，中

華民國八十八年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年

度偵字第三四三四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○明知楊旭揚（另案業經原法院判處有期徒刑一年確定）於民國（下同）八十年十二月間，在台北縣三重市○○路不詳地點購得玩具手槍、子彈乙批，係為供改造成具有殺傷力之槍枝、子彈之用，其後楊旭揚於八十五年五、六月間，持上開槍彈前往台北縣樹林鎮○○街四十七巷七二弄五號五樓戊○○租住處欲行改造時，竟仍基於幫助楊旭揚改造槍彈之意思，提供其前述租住處所及其所有如附表壹所示之改造工具乙批，供楊旭揚在該處所將上揭玩具手槍、子彈加以改造，而製造出可發射子彈具有殺傷力之仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍乙支（槍枝管制編號為0000000000號）及子彈共九顆（二顆已裝填直徑約九mm金屬彈頭、七顆已裝填直徑約六mm金屬彈頭）。嗣戊○○駕駛ＢＴ─八六五０號自小客車搭載徐英豪，於八十五年八月二十六日上午十時三十分許，行經台北縣泰山鄉○○路○段三三四號前，遇警臨檢查獲，並在戊○○所駕駛之ＢＴ─八六五０號自小客車踏板下及戊○○之褲袋內各扣得子彈一顆；旋又由戊○○、徐英豪二人引導至上開戊○○住處，扣得戊○○所有如附表壹所示之改造工具、附表貳所示楊旭揚所有槍彈及槍彈原料（此部分槍、彈及其原料連同前述查獲之二顆子彈如附表貳所示）。又經警循線於八十五年十月三十一日晚上八時許，在台北縣泰山鄉○○路與文程路口，查獲楊旭揚，並扣得楊旭揚所有如附表參所示改造之具有殺傷力之子彈二顆（已裝填直徑約六mm金屬彈頭），及其他未具殺傷力之改造仿轉輪手槍（管制編號為0000000000號，嗣改為0000000000號）及子彈一顆。

二、案經台北縣警察局新莊分局、板橋分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：訊據被告戊○○矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：扣案如附表壹至叁所示之改造工具及槍、彈等物品，均係同案被告楊旭揚所有，只有鑽尾機係伊所有，伊並未提供改造工具或租住處與楊旭揚，改造工具均是楊旭揚自行帶來的云云。惟查，上開扣案槍彈經分二次送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：㈠送鑑手槍二枝，一枝（管製編號0000000000）係仿奧地利ＧＬＯＣＫ廠半自動手槍製造之玩具槍，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，槍管主要材質為塑膠，機械良好，彈頭射出，其發射動能，可達二十焦鎮＼平方公分，認具殺傷力；一枝（管制編號0000000000）係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍，主要材質為塑膠，槍管內具阻鐵未貫通，依現狀認不具殺傷力；送鑑子彈十四顆，其中七顆（二顆為金屬彈殼，加裝直徑約九ＭＭ金屬彈頭組合而成之土造子彈，五顆係玩具槍金屬彈殼，加裝六ＭＭ鋼珠組合而成之改造子彈，內具底火、火藥），結構完整，認具殺傷力，餘七顆（三顆係玩具槍金屬彈殼，加裝六ＭＭ鋼珠組合而成，內無足量火藥，四顆係玩具槍金屬彈殼，加裝火藥，而以蠟或膠質封口，未具金屬彈頭）依現狀認均不具殺傷力。㈡送鑑手槍一枝（管制編號0000000000號，嗣改為0000000000號）認係由仿轉輪手槍製造之玩具手槍改造而成，主要材質為金屬，槍管及轉輪彈倉均已貫通，惟機械損壞，無法擊發子彈，認不具殺傷力；送鑑子彈三顆，其中二顆（拆解二顆），均認係由玩具金屬彈殼填充底火及火藥，並加填直徑六ＭＭ鋼珠而成，結構完整，認具殺傷力，另一顆，認係玩具子彈空彈殼等情，此有該署八十五年九月二十三日刑鑑字第五九二三二號、八十五年十一月九日刑鑑字第七０五七二號鑑驗通知書二紙附在八十五年偵字第一六六四五號卷第九十三頁、第一二九頁可稽。依上開鑑定報告觀之，扣案之槍彈經改造後，或具殺傷力，或不具殺傷力，顯係經加工改造等情，已無庸置疑。此外，復有上開槍彈、原料及如附表壹所示工具扣案為證，則同案被告楊旭揚確有製造槍彈之犯行已堪認定。次查，被告戊○○於警訊時即已供稱：伊住處房間鑰匙係伊交給楊旭揚的云云；於檢察官偵查中仍供稱：槍枝改造工具是我的，手槍二把係楊旭揚帶來的等語（見八十五年度偵字第一六六四五號偵查卷第七頁、第四十四頁背面）。於在原法院另八十六年度訴字第九三六號案審理中亦自承：伊有看過另案被告楊旭揚將買得之玩具槍彈等利用如附表壹所示工具進行改造等語（見原法院八十六年度訴字第九三六號卷一第一０二頁反面）。再參以，被告戊○○於偵審中亦一再供稱：伊於八十五年八月二十六日上午十時三十分許，為警查獲時，在其所駕之ＢＴ－八六五０號汽車踏板下及其褲袋內所扣得子彈二顆，係楊旭楊給伊的等情，則被告明知楊旭揚欲使用其租住處以附表壹所示之工具改造槍、彈，竟仍提供該改造工具及住處便利楊旭揚改造槍彈，而有幫助楊旭揚改造槍、彈之犯行等情，至堪認定。被告嗣後在法院審理中改稱：僅提供鑽尾機予楊旭揚等語，無非臨訟卸責之詞，並不可採。本案事證明確，被告此部分犯行，堪予認定。再查，遍閱全卷，被告戊○○除有提供上開改造槍枝工具及其租住處所，便利楊旭揚改造槍彈之犯行外，並無積極證據足資證明被告有以自己犯罪之意思，或有參與構成要件之行為，被告應僅有幫助製造槍彈之犯行。核被告幫助楊旭揚未經許可改造可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項之未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪之幫助犯；公訴人認被告應與另案被告楊旭揚成立共同正犯，尚有未洽。又查，被告於行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項之罪，業經修正為同條例第十一條第一項、第十三條第一項，並均提高其刑度，而於八十六年十一月二十四日公布施行，於同年月二十六日生效。新舊法比較結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於行為人之法律，爰仍依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項之罪處斷。至於被告幫助未經許可製造上開槍、彈後，復未經許可持有子彈之行為，其持有之低度行為為幫助製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一個幫助製造行為，幫助楊旭揚未經許可同時製造可發射子彈具殺傷力之手槍及子彈，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之幫助未經許可製造彈藥罪處斷。被告幫助他人犯罪，應按正犯之刑減輕之。原審據以論罪科刑，固非無見。惟附表二編號二、四、五，及附表三編號二、三所示之物雖係共犯罪之用，然並非屬被告所有，原審判決併予宣告沒收，尚有未洽。公訴人之上訴意旨指摘原判決未宣告強制工作不當，雖無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的在幫助他人改造槍彈，幫助製造槍彈對社會秩序所生危害甚鉅、犯罪後仍飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖增訂第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，亦於八十六年十一月二十四日公布施行，於同年月二十六日生效。惟衡諸被告僅幫助他人犯罪，受此審判當知警惕，被告應無預防矯治其社會危險性之必要，參諸大法官會議釋字第四七一號解釋之意旨及依比例原則，因認被告並無宣告強制工作之必要，爰不另為強制工作之諭知。扣案如附表貳編號一具殺傷力之改造玩具手槍、附表貳編號三中具殺傷力之子彈七顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。附表一所示之工具，係供犯罪之用，並經被告戊○○陳明為其所有，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併予宣告沒收。至於附表叁編號一之子彈二顆於鑑定時經拆解，已非違禁物；附表二編號

二、四、五、六，附表三編號二、三，及附表二編號三中不具殺傷力之子彈十一顆，物雖係供犯罪之用，然並非屬被告戊○○所有，故無用併予宣告沒收，附此敘明。

貳、被訴殺人未遂部分：公訴意旨略以：被告戊○○於八十五年八月二十五日清晨五時三十分許，與謝昌宏、楊旭揚、徐英豪、洪勝億等（以上四人業經原審另案審結），共同駕車持上開槍彈，前往台北縣新莊市○○路七六九號「北大北」檳榔攤，欲約該檳榔攤之少女陳夢慧出遊，適該檳榔攤店長己○○返店，彼等即駕車離去，己○○隨後追逐，引起戊○○等五人之不滿，遂基於共同殺人之犯意，推由楊旭揚朝己○○射擊一槍，並由楊旭揚高呼：「再追來就讓你吃子彈」等語，倖己○○閃避得宜始未喪命，而未得逞（以上簡稱第一次事件）。戊○○等五人心有未甘，仍承前一貫之概括犯意，續於八十五年八月二十六日凌晨二時許，再至同路六四八號「水鴛鴦」檳榔攤，仍欲約該檳榔攤內之少女出遊，第遭該檳榔攤店員丙○○阻止，戊○○等五人仍以上開方式，朝丙○○射擊一槍，因丙○○躲閃得宜，始未罹難，另一名店員丁○○騎車追趕，楊旭揚又朝丁○○開一槍，因丁○○閃避得當，致未得逞；其後該檳榔攤店長乙○○返店，知悉上情，即與賴黃乾共乘機車追尋，在臺北縣泰山鄉○○路○段憲兵隊旁、同路三段某處、同路三段尾相遇，戊○○等五人先後推由戊○○、謝昌宏、楊旭揚朝乙○○、賴黃乾開槍，幸均未擊發，王、賴二人始未受害（以上簡稱第二次事件）。因認被告戊○○涉有刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪嫌云云。本件公訴人認定被告戊○○涉有前開犯行，無非係以右揭事實業據謝昌宏、楊旭揚、徐英豪、洪勝億供述甚詳，並經被害人己○○、丙○○、乙○○、賴黃乾指述歷歷，復經證人陳玨樺、陳夢慧、丁○○證述無訛等為其論據。訊據被告戊○○則堅決否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊於上開第一次事件時，並未與楊旭揚等人前往現場，是第二次事件前，楊旭揚要伊找人一起過去，伊才會開紅色三菱跑車，搭載徐英豪及楊旭揚共同前往，伊不確定楊旭揚是否有帶槍，但楊旭揚當天沒有開槍，伊並無殺人之動機與犯行等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且共同被告所為不利於己之供述，故得採為其他被共同被告犯罪之證據，惟此項不利於己之供述，依（修正前）刑事訴訟第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院五十二年台上字第一三００號、三十一年上字第二四二三號分別著有判例。經查：

㈠被告戊○○僅於前開第二次事件中，駕駛紅色三菱跑車搭載另案被告楊旭揚、徐英豪二人共同前往上開「水鴛鴦」檳榔攤；而於第一次事件中，並未隨同楊旭揚等人前往上開「北大北」檳榔攤等情，業據同案被告楊旭揚、徐英豪二人分別於原法院調查中供述在卷（見原審卷第五十二頁、第七十七頁）。核與證人陳夢慧、陳玨樺、鄭益成、丁○○分別於警訊時證稱：「（第一次事件）時是開一部黑色天王星，由一位綽號勝義（按即洪勝億）駕駛，楊旭揚持黑色手槍，另車內還有一位徐英豪」、「當時（第一次事件）是開一部黑色轎車，其中開槍的是楊旭揚，車內還有一名徐英豪，及一名不詳之男子」、「（第二次事件）是戊○○開紅色三菱跑車載楊旭揚」云云。及證人陳夢慧、陳玨樺二人於檢察官偵查中供證：楊旭揚和三、四人要去找我們出去，是我們自己要去的，店長不給我們出去；：第一次是楊旭揚開車，第二次戊○○開車等語（以上詳見八十五年度偵字第一六六四五號偵查卷第二十一、二十二頁正面、第二十五頁背面、第二十七頁正面、第一二六頁正面）。及被害人己○○、丙○○於警訊時分別指稱：（第一次事件）當時是開一部黑色轎車，其中開槍的是楊旭揚，車內還有一名徐英豪及一名不詳男子；（第二次事件）是戊○○開一部紅色三菱跑車載楊旭揚，楊旭揚持一把黑色手槍「欲」向我射擊：：云云（同上偵查卷第十八、十九頁正面）大致相符。另參以，被告戊○○所駕駛之上開紅色跑車，其後於第二次事件當日凌晨五時許，在台北縣新莊市○○道、泰山鄉○○路口，與騎乘機車追尋被告之張志誠、鄭益成二人發生擦撞倒地（傷害部分業據撤回告訴），復於同日上午十時三十分許，在台北縣泰山鄉○○路○段三三四號前，與同案被告徐英豪同時為警查獲；而同案被告楊旭揚則早於事先下車，並未同時遭到逮捕等情，分據證人鄭益成、張志誠於檢察官偵查中證述甚詳。從而，被告自警訊及偵審中均一再堅稱：伊僅於第二次事件中開車前往，於第一次事件中則並未搭載同案被告楊旭揚等人前往上址等情，尚非無據，應可採信。再查，同案被告洪勝億雖於偵查中供承伊有與楊旭揚、徐英豪、謝昌宏、戊○○共五人一起去押人云云；惟其於原法院調查時已改稱：伊並未與被告戊○○共同前去，第一次事件時，伊僅與同案被告楊旭揚共同前往云云（見原審卷第五十一頁錄），則其前後供述不一，是否真實已容懷疑。況其所供何與前開被害人己○○及證人陳夢慧等人陳述之情節，亦不相符，自屬有重大瑕疵，揆諸前揭判例意旨，自不得僅憑洪勝億於偵查中之供述，即遽為被告戊○○不利之認定。

㈡次查，被害人丙○○於警訊時指稱：遭戊○○開一部紅色三菱跑車載楊旭陽於今日（二十六日）凌晨二時，在新莊市○○路六四八號前，遭楊旭揚持一把黑色手槍「欲」向我射擊，經我躲開，該二員（指被告戊○○及另案被告楊旭揚）見狀則未射擊，開車駛離等語（見八十五年偵字第第一六六四五號偵查卷第十九頁）；於原法院調查中復供證：當時是有人去邀陳夢慧，但被我阻止，他們開紅色跑車來，大約有二、三人，他們對伊的阻止很不服氣，車前座有人拿槍出來，他們將車開到店門口，拿槍在那邊比劃，但沒有開槍，因我們追他們，他們就往二省道跑，當時我與己○○、丁○○三人騎二部機車去追，後來被告被追的途中有朝天空開一槍，他沒有朝人開，他開槍之後，我們還追了伊小段等語（見原審卷第一一０頁）。依該證人之指證並未指稱被告等人有持槍對伊開槍之事實。又被害人乙○○雖於警訊中供稱：於八十五年八月二十六日四時許遭戊○○槍擊，另開車撞我之人是楊旭揚；戊○○向我連開二槍，後又連開五槍。他們緊追在後並向我衝撞，致我跌倒右腳受傷；謝昌宏持黑色手槍向我和賴黃乾開槍；楊旭揚持白色手槍向我們連開數槍云云（見八十五偵字第一六六四五號卷第十四、十五頁）。被害人賴黃乾於警訊忠亦供稱：戊○○向乙○○連開二槍後又連開五槍；謝昌宏持黑色手槍向我及乙○○連開五六槍；楊旭揚持白色手槍向我們連開數槍等語（見同上卷第十七頁）。惟乙○○於原法院八十六年度訴字九三六號殺人未遂案審理時，已改稱：伊是有聽到一聲槍聲，聽到一聲就跑出去看，而看到楊旭揚一人開槍云云（見原法院八十六年度訴字九三六號卷一第一０三頁）；於原審調查時又指稱：當時是他們在我們店前面繞的時候，我確實有聽到槍聲，是一個穿白衣的人坐在車上，對窗外天空開槍，並沒有對我們店裡打，我想他們拿槍大概是要嚇我們，應該沒有殺我們的意思云云（見原審卷第九十九頁）。其等前後供述並不一致，再參諸各該相關證人之證之言，被害人乙○○、賴黃乾於警訊時指稱：被告等人有持槍對彼等連開數槍等語，應屬誇大渲染之詞，尚難遽以採信。又，依被害人乙○○所供，持槍射擊之人僅係對窗外天空開槍，則被告等縱有持槍射擊，亦僅意在示威，而殺人之犯意甚明。再查，被害人己○○於警訊時已指稱開槍者所乘坐之汽車係黑色轎車，並非被告戊○○所駕駛之紅色跑車云云，所供核與證人陳夢慧、陳玨樺等人於警訊時指證述第一次事件時，對己○○開槍者乘坐之汽車係黑色轎車等情相符。則被害人己○○遭槍擊之時間，應係前開二十五日之第一次事件時發生，應堪認定；該被害人己○○於原法院調查時改稱伊係在第二次事件時遭槍擊等語，應係出自誤會。而被告戊○○於本件第一次事件中並未到場參與等情，復如前述，從而，尚難認被告有何殺害己○○之故意與犯行。至證人陳玨樺於警訊時係證稱：開槍的是楊旭揚，後來伊店裡男員工騎機車前去追蹤，之後的情形，伊即不清楚云云，於檢察官偵查中復改稱：當時誰開槍伊並不知情等語；於原法院八十六年度訴字九三六號殺人未遂案審審理中又改稱：伊沒有聽到槍聲，在店內沒有開槍等語（見該案卷一第一八一頁背面），則陳玨樺之前開證言，先後並不一致，自不足執為被告犯罪之證明。又證人陳夢慧於警訊時雖曾證稱：楊旭揚於己○○追趕途中，有持手槍對己○○開槍云云；惟於檢察官偵查中已改稱：是誰開槍伊並不知情等語。況被害人己○○既係於追趕中方遭到槍擊，證人陳夢慧當時並未在場，則其前開證言，應屬傳聞而來之證詞，自亦不足為被告不利之證明。

㈢另查，另案被告洪勝億、徐英豪固曾於偵查中供稱：當天帶槍者為楊旭揚，且有開槍云云。惟該二人於原法院調查中復又供稱：楊旭揚有開槍，但均未擊發，且係對空開槍等語（見八十五年度偵字第二三九九二號偵查卷第十一頁、原審卷第五十一頁、第五十二頁）。其等供詞核與前開被害人乙○○於原法院調查時之陳述大致相符，因之，尚無證據證明被告戊○○有持手槍對被害人丙○○等射擊之殺人犯意與犯行。再參以，被告戊○○於第二次事件後之同日（即八十五年八月二十六日）上午十時三十分許，在台北縣泰山鄉○○路○段三三四號前，與另案被告徐英豪同時為警查獲時，除在戊○○所駕之ＢＴ－八六五０號汽車踏板下及戊○○之褲袋內各扣得子彈一顆外，並未扣得任何槍枝，而另案被告楊旭揚於八十五年十月三十一日晚上八時許，在台北縣泰山鄉○○路與文程路口，為警查獲時，亦僅扣得楊旭揚持有如附表叁編號一所示不具殺傷力之改造仿轉輪手槍（管制編號為0000000000號，嗣改為0000000000號）一支。則另案被告楊旭揚持有上開不具殺傷力之手槍，或僅對空射擊，或未擊發，其用意應僅在示威，並無殺人之動機與犯行，自係灼然可見。綜上所陳，被告所辯：伊並無殺人之故意與犯行已節，尚堪採信。

四、此外，復查無其他積極事證足資證明被告有公訴人所指共同殺人未遂之犯行，此部分被告知犯罪尚屬不能證明，原審因之為被告此部分無罪之諭知，核無不合。公訴人之上訴意指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第三十條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭