臺灣高等法院94年度上訴字第2673號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2673號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

郭登富律師

　　　　　　張秀瑜律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第588號，中華民國94年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第1521號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於民國93年3月31日以93年度簡字第93號判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，緩刑5年，竟不知珍惜緩刑改過遷善之機會，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販入第二級毒品後轉售他人牟利之犯意，於94年1月12日下午，先委由林鎰奇向廖長益（無證據證明林鎰奇與甲○○有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，林鎰奇、廖長益均由檢察官另行偵辦）轉達欲購買第二級毒品甲基安非他命後，甲○○即攜帶購買毒品所需價金與林鎰奇相約在桃園市桃園看守所外見面，由甲○○駕駛車牌號碼1875-HD號自小客車搭載林鎰奇，於同日16時許到達臺北市中山區○○○路○段七四號「國賓大樓」，一同進入該大樓八樓某套房後，甲○○以48萬元代價向廖長益販入第二級毒品甲基安非他命2 大包（每大包內各有14包，共計28包，總毛重1008.02公克、驗前總淨重983.94公克、包裝重24.08公克、驗後總淨重983.62 公克），並先支付3萬元予廖長益，約定餘款45萬元於2、3天內另行聯絡付清。同日20時45五分許，甲○○與林益奇走出「國賓大樓」至停車處時，為行政院海岸巡防署（下稱海巡署）人員當場查獲，並扣得上開甲基安非他命2大包（內含28小包）及被告所有用以與林鎰奇聯絡向廖長益前揭販入事宜之行動電話1具（門號0000000000號）。

二、案經海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局臺北機動查緝隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○雖對於上開時地以48萬元向廖長益購買第二級毒品甲基安非他命之事實供承不諱，惟矢口否認有何意圖營利而販入犯行，辯稱：是買來供己施用，因一次購買較便宜，故多買一些云云。惟查：

（一）上開購買第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告供承屬實，並有晶體2大包（每大包內含14小包、共28小包）扣案可資佐證。上開扣案晶體，經鑑定結果：⑴經檢視共有28包，予以編號A1至A28，均為晶體狀，外觀型態均相似，驗前總毛重1008.02公克（包裝塑膠袋總重約24.08公克），取編號A1鑑驗，淨重35.05公克，取0.05公克鑑驗用罄，餘淨重35.00公克，測得第二級毒品甲基安非他命成分，純度約97.4%，有內政部警政署刑事警察局94年4月11日刑鑑字第0940013583號鑑定書在卷可參（見第1521號偵查卷第145頁）。⑵編號A2至A28，驗前總毛重972.11公克，包裝總重23.22公克，總淨重948.89公克，共取0.27公克鑑定用罄，總餘948.62公克，均呈甲基安非他命陽性反應，亦有內政部警政署刑事警察局94年9月23日刑鑑字第09400138766號鑑定書附卷可稽（見本院卷第45頁），復有查獲毒品之照片附卷可憑（見第1521號偵查卷第49至54頁）。

（二）被告雖辯稱：購得之甲基安非他命係供自己施用云云。然：１被告於偵查及原審供稱：平常買安非他命都買3至5公克，3千元至5千元，平均1公克約1千元左右，向廖開（廖長益）買過5次，每次都是3至5公克，沒有固定時間施用安非他命，只有心情不好的時候才施用，每次施用0.3公克，並未成癮。當初只是心情不好，一時好奇想要施用，並不是想要在這方面圖利（見第1521號偵查卷第65頁、聲羈卷第6至9頁）。參以證人即與被告合夥開設「橘子娃娃坊電動遊樂場」之黃敏忠於本院證稱：一週看到被告3次左右，每次見面時間平均約6小時，與被告相處的期間內，沒有看過被告施用毒品等情（見原審卷第60頁），足認被告前揭施用安非他命之情形堪以採信。然本件查獲第二級毒品甲基安非他命總毛重即達1008.02公克，係被告先前單次購買毒品重量之數百倍，倘因心情不好想要施用，何必如此大肆購買？已與常情不符。又證人即海巡署查緝員楊源發於偵查中證稱：當天查獲後，有簡訊傳到被告手機，內容均為：東西接到沒有，趕快與我聯絡等語（見第1521號偵查卷第153頁），可見被告已有販賣安非他命之管道，向被告探聽。而以被告平時購買1公克甲基安非他命1千元之價格計算，查獲之甲基安非他命驗前總淨重983.94公克，價格達98萬餘元，被告以未及零售價格半價之48萬元低價購得，其間差價甚高，只要販賣即能賺取高額價差，所辯並無販賣以營利之意圖云云，實難遽信。２被告雖另稱：一天約施用安非他命3至5公克，因工作量大，故施用安非他命，以前共買過5、6次，此次因工作忙沒有時間買，且年關將近，廖長益想要避風頭，願以便宜價格出售，其才一次買那麼多。而其有正當工作與收入，無販毒之必要。另93年10月間為警查獲時，實情是有施用毒品，但站在施用毒品者之立場予以否認，且未經採尿，才經檢察官處分不起訴，並非其無施用毒品之行為云云（見第1521號偵查卷第143頁、原審卷第63頁、第65至66頁、本院卷第58至59頁）。然：

⑴被告此次以低價購買大量甲基安非他命，係由於意圖營利而販入，已如前述。雖於此次查獲，自承施用安非他命，經採尿送驗結果，亦確呈安非他命陽性反應，有瑞芳醫事檢驗所94年2月1日檢驗報告在卷可稽（見原審卷第42頁），並經原審法院以94年度毒聲字第279號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有上開裁定附卷足參（見原審卷第95至97頁）。又93年10月間，被告確因否認施用第二級毒品安非他命及未經採尿檢驗，經檢察官以犯罪嫌疑不足，予以不起訴處分，有臺灣桃園地方法院檢察署

（見原審卷第38至39頁）。惟被告縱有施用安非他命之事實，仍無解於販賣以營利犯行之成立。

⑵至於廖長益是否因年關將近，想要出清毒品，便宜賣出，此乃廖長益販賣之動機，與被告販賣意圖營利以販入之認定並無關係。又被告與黃敏忠合夥在桃園縣平鎮市開設「橘子娃娃坊電動遊樂場」，被告每月平均分得利潤約10至12萬元等情，雖據證人黃敏忠證述在卷（見原審卷第53至54頁），並有損益表二紙在卷供參（見原審卷第79、80頁），惟被告有正常收入，並不表示必無販賣毒品獲利之意圖。另其雖稱：當日向廖長益購買毒品，事先不知道有那麼多，準備約11萬元，是臨時才決定買這麼多一節（見原審卷第65至66頁），然其事前準備購買之數量及價格，即已逾平日施用量甚多且顯與平時購買情況迥異，足見原本即係基於營利之意圖而販入，縱臨時決定增加購買之數量，亦無解於整體販入行為之認定。

⑶另被告雖辯稱：其將甲基安非他命放入密封罐再冰入冷凍庫，可保存很久，確係供自己施用云云。法務部調查局94年9月13日調科壹字第09400431470號函亦稱：甲基安非他命於低溫乾燥環境下相當穩定，至少可保存數十年仍可施用（見本院卷第46頁）。惟販賣之安非他命於未賣出之前，衡情亦須妥予保存，否則一旦潮溼變質，賣不出去即影響營利。是自不得以甲基安非他命可妥善保存，即認被告係大量購買供己施用。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。

（四）證人楊源發上開於偵查中向檢察官所為之陳述，依作成情形並無不可信之情況，自得作為證據，附此敘明。

二、按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件。祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號判決參照）。核被告以營利為目的而販入第二級毒品安非他命，雖未及賣出，仍係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。其持有毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）扣案晶體共28小包，原審僅經鑑定其中A1一包，即認為28小包均係甲基安非他命，自有未當。（二）毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣之用，屬毒品危害防制條例第19條第1項供犯罪所用之物（最高法院91年度台上字第2062號判決參照）。原判決就上開第二級毒品安非他命之外包裝28小包，亦依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬之，亦有未合。被告上訴，否認販賣犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處罪刑並予宣告緩刑，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，竟不知珍惜緩刑機會，於緩刑期內犯罪及其犯罪之動機、目的、手段、扣案甲基安非他命總毛重1008.02公克、驗前總淨重983.94公克，倘流入市面，將嚴重戕害他人健康，危害治安甚鉅及被告之生活狀況、智識程度、犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之甲基安非他命（驗前總淨重983.94公克、驗後總淨重983.62公克），係屬第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬之。上開毒品之外包裝30個（包括2大包及28小包），既經被告購買而屬被告所有；用以與林鎰奇聯絡向廖長益販入毒品之行動電話1具（門號0000000000號），經被告供承係其平日使用（見偵查卷第141頁，但其中SIM卡為客戶與電信公司約定屬電信公司所有，不在沒收之列），堪認屬其所有，並經證人林鎰奇陳稱被告確以上開電話聯繫（見偵查卷第18頁），且有該當時二人通話之機房工作日誌（見偵查卷第118至119頁、第167頁）在卷可參，均係供本件犯罪所用之物，併依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。另經警查扣之現金7萬5千元，雖據被告表示是原先準備用來購買甲基安非他命之部分款項，惟當場並未交付廖長益；另扣案行動電話2具，與本件販入行為並無關聯，且均非必須沒收之物，故不宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第 2 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第 3 級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第 4 級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。