臺灣高等法院94年度上訴字第3144號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3144號

上訴人

即被告

乙○○ （另案在臺灣桃園監獄執行中）

選任辯護人

蔡明熙律師

號2樓

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第345號，中華民國94年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第1998號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經許可均不得持有，竟於不詳時、地，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝，其後並放置於其所有之別克廠牌自用小客車（未掛車牌）上。嗣於93年2月8日下午7時許，為警在臺北縣中和市○○路8號前查獲，並於前開被告所有而停放該處之別克自用小客車上扣得改造手槍1枝（含彈匣1個）。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於上揭時、地遭警於其所有別克牌自用小客車上查扣事實欄所載之改造手槍乙情直承不諱，惟矢口否認有何持有改造手槍犯行，辯稱：案發當日中午伊駕駛別克牌小客車至永和載丙○○至士林載其女友丁○○一同前往台北縣中和市○○路某不詳名稱之修車場，取回先前送修其所有三菱牌自用小客車，丙○○見其有二部車乃向其借用別克牌小客車，伊乃應允之，因三菱牌小客車尚須更換輪，乃由其駕駛三菱牌小客車搭載丁○○，丙○○駕駛別克牌小客車，由另一名綽號「阿弟仔」之戊○○騎乘機車導引，一同前往台北縣中和市○○路修理輪胎，抵達莒光路後，伊與丁○○、丙○○均下車，其後警察達到場，丙○○謊稱是路人，匆忙離去，警察嗣在別克牌小客車上起出扣案槍枝，被告鄂然之餘，向警供稱該槍枝應係丙○○所有，被告於查獲前從未見過扣案槍枝云云。經查：

㈠扣案之改造手槍係於上揭時地為警查獲之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時直承不諱，並經證人即查獲本案之警員甲○○及證人當時再場之被告女友丁○○分別於偵查 (依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力)、或原審及本院審理實證述屬實。並有改造手槍1枝（含彈匣1個）扣案可資佐證。而上揭扣案改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果，認係由仿SIG SAUER半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有該局93年2月27日刑鑑字第0930035085號槍彈鑑定書在卷可稽（見94偵字第519號卷第11至15頁）。又證人丙○○於偵查 (依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力)、及原審一致證稱：案發當日伊乘坐被告駕駛之別克牌自用小客車，被告曾出示一把手槍予伊觀看等情（見94年偵字第519號卷第40頁、原審卷第74頁），足堪認定上述別克小客車上查扣之改可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，應係被告持有。

㈡被告雖否認持有扣案之改造手槍，並以上開情詞置辯云云然查：

⑴被告上述關於案發當日在金城路修車廠將別克牌自小客車借予丙○○，該車即由丙○○開到查獲地點之辯解，核與其偵查中供稱：丙○○於查獲前一天打電話借車，何時、何地交車不記得了（見94年度偵字第519號卷第27頁）；及其書立之自白狀所載：「‧‧伊因其所有之三菱汽車故障，遂於93年2月8日下午，駕駛該三菱汽車搭載證人丁○○，前往臺北縣中和市○○路8號（及即查獲地點），委請其真實姓名年籍不詳、綽號「阿弟仔」及「豬頭」之2名友人協助修繕，途中證人丙○○來電告知將歸還前所借用之別克汽車，而約定於前址會面云云（見94年度偵字第519號卷第29頁）等借車經過，或謂當日在金城路修車廠借別克車予丙○○云云；或謂前一天借車，交車地點不記得云云；或謂先前借車予丙○○，丙○○於當日將別克車駛往查獲地點還車云云，已生齟齬；再者，其所辯：自金城路修車廠駕駛三菱車搭載丁○○前往莒光路查獲地點，亦與其於原審及本院準備程序所述：丁○○當日均乘坐別克車乙節（見原審卷第72頁、本院94年11月2日準備程序筆錄第2頁），亦有扞格。況證人丙○○於原審行交互詰問時否認被告同意借與別克小客車及當天抵達查獲地點莒光路前，曾駕駛別克小客車（見原審卷第73頁），從而，被告上開所辯於案當日中午將別克牌小客車借予丙○○云云，已有疑義。

⑵又查：被告所辯：案發當日中午被告駕駛別克牌小客車至永和載丙○○，再至士林載其女友丁○○，三人復一同搭別克牌小客車前往台北縣中和市○○路某不詳名稱之修車場，取回先前送修其所有三菱牌自用小客車，因三菱牌小客車尚須更換輪胎，其後三菱牌小客車及別克牌小客車，均駛往查獲地點莒光路，嗣遭警盤查之情，固據證人丁○○、丙○○於原審證述屬實。惟當日由金城路修車廠至查獲地點莒光路，被告所有之三菱牌、別克牌自用小客車駕駛及搭載情況，係由被告駕駛別克牌自用小客車載丁○○（坐於駕駛座右側前座）、丙○○坐於後座，三菱牌小客車則由綽號「阿弟仔」開往莒光路查獲地點等情，已據證人丙○○於偵查及原審結證在卷（同上偵卷第40頁；原審卷第73頁），其前後所證三菱、別克小客車由金城路修車廠前往查獲地點莒光路之駕駛及搭載情形，核屬一致，又證人丁○○於原審證稱：「‧‧（士林出發整個過程你有無換車？）沒有，我始終坐別克車。（從修車廠離開幾部車？『指金城路修車廠』有二部車，另還有另一部三菱車，三菱先開，是誰開我不知道，但我始終坐在別克車。（別克車何人駕駛？）被告駕駛。‧‧」等語 (見原審卷第70、71頁）；於本院審理時復結證稱：「‧‧（在莒光路查獲地點你下車時，車上有何人？）丙○○、乙○○。（從修車廠到查獲時，你搭什麼車？）因為要修車有一人去開另一部車，何人去開我忘了，但是我是一直坐別克車，而且是乙○○載我。‧‧」等語（見本院95年3月14日審判筆錄第10頁），而被告於原審及本院準備程序亦自承：當天丁○○一直是坐別克車等情（見原審卷第72頁；本院94年11月2日準備程序筆錄第2頁），故由證人丁○○所證可知，案發當日被告駕駛別克車載丙○○至士林家中載丁○○，其後三人共赴金城路修車廠取三菱轎車，再由修車廠前往莒光路查獲地點，丁○○均係搭乘別克牌自用小客車，並均由被告擔任駕駛，至莒光路下車時，別克牌自用小客車上另有被告與丙○○二人，與證人丙○○所證情節，互核相符，參以被告、丙○○、丁○○抵達臺北縣土城市○○路某修車廠取得三菱汽車後，證人丙○○仍與其同行，共同前往臺北縣中和市○○路8號為三菱汽車更換輪胎，而未駕駛該別克汽車離去，亦徵被告並未於金城路修車廠將別克汽車借予丙○○甚明。故證人丙○○所證當日由金城路修車廠至查獲地點莒光路，被告所有之三菱牌、別克牌自用小客車駕駛及搭載情況，係由被告駕駛別克牌自用小客車載丁○○（坐於駕駛座右側前座）、丙○○坐於後座，三菱牌小客車則由綽號「阿弟仔」開往莒光路查獲地點，被告未將別克車借伊乙情，信而有徵。從而，被告所辯：於金城路修車廠將別克牌自小客車借予丙○○使用，由丙○○開往莒光路查獲地點云云，核與卷存事證不符，自難採信。至證人丁○○於原審雖一度證稱：由金城路修車廠前往莒光路查獲地點，不知何人駕駛別克車云云（見原審卷第71頁）。然與上述其於原審初次證詞及本院審理時再次確認當日伊乘坐車輛之駕駛人不相吻合，徵以：證人丁○○於原審及本院審理時自承伊係乘坐於副駕駛座，且始終搭乘別克車，而本案可能駕駛別克車輛之關係人，亦僅被告及丙○○，人員並非複雜，被告於當時復為其男朋友，衡情，丁○○對於近在尺呎之鄰坐駕駛人，究為其男友，抑係丙○○，寧有無從區辨之理？其上開不知駕駛人之說詞，顯悖離常情，要屬迴護被告之詞，自不足為被告自金城路修車廠前往莒光路查獲地點時未駕駛別克車之有利認定。故由上可知，查獲槍枝之別克牌自用小客車，自始至終均由被告駕駛管領中，並無借予丙○○使用之事實，丙○○、丁○○均僅係搭乘該車之乘客至明。

⑶證人戊○○於本院審理時，雖附和被告上述之辯解，證稱：「‧‧（問離開修理廠『即金城路』到中和莒光路『即查獲地點』開幾部車？如何開車？）二部車。乙○○開三菱黑色跑車。另一部是深藍色別克，丙○○開的。丁○○和乙○○同坐一部車。（如何到莒光路？）我騎機車，乙○○開三菱跑車載丁○○，丙○○開別克，‧」云云。（見本院94年3月14日審理筆錄第4、5頁），惟與證人丁○○上述當日伊均乘坐別克牌自用小客車之證詞及被告於原審及本院準備程序供稱：當天丁○○均係搭乘別克車等語不符（見原審卷第72頁、本院94年11月2日準備程序筆錄第2頁），其上開所證顯係與被告勾串所為迴護之詞，自不足採信。

㈢至證人丁○○於本院審理時雖證稱：沒看到被告拿扣案槍枝予丙○○觀看云云（見本院95年3月14日審理筆錄第3頁），然證人丁○○於案發時為被告之女友，其於原審一度有迴護被告而證稱不知由金城路修車廠至莒光路獲地點由何人駕駛別克車之情，亦如上述，則其上述異於證人丙○○之證述，是否袒護被告故為出入，容可置疑！。再者，案發當日被告駕駛別克牌小客車至永和載丙○○至士林載被告其女友丁○○，再一同前往台北縣中和市○○路某不詳名稱之修車場，取回被告先前送修之三菱小客車，因三菱牌小客車尚須更換輪胎，故由被告駕駛別克牌自用小客車載丁○○（坐於駕駛座右側前座）、丙○○坐於後座，三菱牌小客車則由綽號「阿弟仔」開往莒光路查獲地點之事實，可以認定，已如上述，足見其間經歷相當距離路程及時間，則證人丁○○未能全程查悉被告與丙○○間互動情況，亦有其可能，殊不能以證人丁○○未目睹被告將扣案槍枝出示予丙○○觀看，遽認證人丙○○之證詞存有暇疵。況查獲扣案槍枝之別克牌自用小客車，不僅為被告所有，且於案發前後自始至終均在被告管領使用中，並未借予丙○○，丙○○僅係一時搭乘該車而已，衡情，丙○○應無將自己持有之槍枝放置於被告車上之必要，尤有甚者，本案查扣之槍枝如為丙○○乘坐別克車放置於車內，被告於查獲時僅須辯稱：係丙○○搭車時所放置為已足，卻於偵審中竟一再編織捏造該別克牌自用小客車已借予丙○○使用之各種情節，並於審判中勾串證人戊○○附和其辯詞，其意圖塑造查獲槍枝之別克牌自用小客車已脫離其管領之假象，以規避卸責之情，灼然明甚。綜上，足徵本案查扣具有殺傷力之改造手槍，應係被告持有無訛。證人丁○○上述所證，殊難執為有利被告之認定。

㈣被告復辯稱：伊因不知其別克汽車上有扣案之改造手槍，是於遭員警查獲時，當場承認為前開未掛車牌之別克汽車車主云云，然查獲本案改造手槍之別克小客車車雖未懸掛車牌，惟被告既係與其女友即證人丁○○同時為警查獲，該車是否為被告所有或占有使用，僅須質諸證人丁○○或核對在場人持有之鑰匙即明，縱被告當時否認該車為其所有，亦無助於解免其罪責，被告此部分所辯，亦非可採。

㈤綜上各述，本件事證已臻明確，被告否認持有本案查扣之改造手槍，要屬飾詞卸責，其未經許可持有發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲係94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱槍砲，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月26日修正公布，並於同年月28日施行；新修正槍砲彈藥刀械管制條例刪除第11條：「未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。」之規定，而修正同條例第8 條為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下之罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。」經比較新舊法結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項規定之法定刑較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項但書規定，依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例規定論罪科刑。公訴人認被告所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，惟本案並無積極證據足資證明被告係受他人寄託，而為他人藏放扣案改造手槍之事實，只能依未經許可持有改造手槍罪論擬，惟因寄藏與持有具有科刑之實質上一罪關係，故寄藏部分，即毋庸另為無罪之諭知。

三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟按槍砲彈藥刀械管制條例，係將「持有」與「寄藏」予以分別規定處罰，受人委託代為保管之受「寄」代「藏」行為，即屬「寄藏」之範疇，其代為保管本身所為之「持有」，則係「寄藏」之當然結果，如行為已構成寄藏罪，即自無庸就持有部分，再予重覆評價，乃具有科刑上一罪之實質上一罪關係；又實質上一罪、裁判上一罪，基於審判不可分原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，則須於判決理由內說明不另為無罪之旨，而毋庸於主文內另為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減（最高法院88年度台上字第5591號判決意旨參照），本案起訴書係以寄藏罪起訴，原審認為僅成立持有罪，依上述判決意旨說明，乃犯罪事實之一部減縮，卻未於理由內就寄藏部分敘明不另為無罪諭知之旨，即有未洽。雖被告上訴陳詞否認犯罪，為無理由，然原審判決既有可議，即應由本院予以撤銷，自行改判。爰審酌未經許可之槍砲之持有及流通，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，並經各類教育及傳媒廣為宣導週知，被告猶未經許可，恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有改造手槍數量非鉅，暨其犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準，資為懲儆。扣案改造手槍1枝（含彈匣1個），為違禁物，不問為何人所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。

四、移送併辦意旨略以：被告受某真實姓名年籍不詳、自稱「周金臺」、綽號「D哥」之人所託，代為保管具有殺傷力之仿德林吉雙管手槍製造之改造金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿WALTHER廠PPK/S型製造之改造玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）各1支，及不具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型製造之金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍2支（槍枝管制編號：0000 000000、0000000000號）、土造子彈2顆、改造工具1批等，並將之藏放於基隆市○○區○○街334號6樓租屋處；嗣為警於93年11月9日晚間11時30分許在上址查獲。因認被告另涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪嫌，並認與本案經起訴論罪之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併案審理。惟刑法所謂連續犯，係指行為人之數行為，時間緊接，所犯罪名相同，且出於概括之犯意而為之者，是必行為人主觀上出於涵括各個具體犯罪行為重要特徵之整體故意，客觀上以同類違犯方式反覆為數行為，而侵害同種性法益者，始足當之。經查：被告於前開案件警詢時供稱：「... 該2 把改造手槍、2 發改造手槍彈、3 支改造手槍半成品（含改造槍管）、改造手槍工具是我1 名綽號叫「阿弟仔」的男性友人於93年11月8 日晚間19時許帶至我住所改造沒帶走所留下的... 。」等語（見臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第4232號偵查卷宗第12頁），其此部分涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之寄藏改造玩具手槍罪嫌，距本案為警查獲之93年2 月8日，已逾9個月，時間顯非緊接；且被告於原審準備程序及審理時一再堅稱上開併案審理部分犯嫌與本案經起訴部分並無任何關聯性（見原審94年4月29日準備程序筆錄及94年6月30日審判筆錄），足徵併案意旨所指犯嫌與本案經起訴論罪之持有改造手槍犯行，並非被告基於整體、概括之犯意所為，而無連續犯之裁判上一罪關係，非本案起訴效力所及，本院無從併予審理，爰退回併辦部分，由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 蔡國在

※附錄本案論罪科刑法條全文※槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。