臺灣高等法院104年度上訴字第1693號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1693號

上訴人

即被告

李智生

選任辯護人

林翰榕律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1317號，中華民國104年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第25580、25581號、毒偵字第8426號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李智生先後為下列犯行：

（一）知悉未經中央主管機關許可，不得持有手槍、子彈，竟基於未經許可持有手槍、子彈之犯意，於民國103年8月間某日，在新北市○○區○○路000號15樓之2居處內，收受真實姓名年籍不詳、綽號「阿德」之成年男子交付具殺傷力之以色列IMI廠牌JERICHO 941F型制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈17顆及非制式子彈16顆等物（另有不具殺傷力之非制式子彈15顆），而非法持有上開手槍及子彈。

（二）知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克以上之犯意，於103年9月17日凌晨某時，在上揭居處內，收受真實姓名年籍不詳、綽號「阿祥」之成年男子交付甲基安非他命9包（純質淨重合計2146.37公克），作為借貸新臺幣（下同）100萬元之擔保，而非法持有上開甲基安非他命。

（三）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年9月17日晚間8時許，在上址居處內，將海洛因粉末摻入香菸後，再點火吸食其煙霧之方式，非法施用海洛因1次。

（四）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年9月17日晚間8時許，在上址居處內，於前揭施用海洛因未久後，另將甲基安非他命粉末置於玻璃球內，再火燒烤吸食煙霧方式，非法施用甲基安非他命1次。

二、嗣於103 年9 月17日晚間11時30分許（起訴書誤載為晚間11時15分許），李智生因另案遭通緝，為警在上址逮捕，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其持有甲基安非他命純質淨重逾20公克以上之犯行前，向警方自首持有甲基安非他命之犯行，且告知甲基安非他命9包（驗前純質淨重合計2146.37公克，驗餘淨重合計2232.95公克）所在，並接受裁判。警方另扣得供其施用第二級毒品所用之甲基安非他命殘渣袋1只、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球1個及槍、彈等物。復經警採集其尿液送驗，結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨參照）。查上訴人即被告李智生前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（102年1月1日更名前為臺灣板橋地方法院）以88年度毒聲字第3855號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月7日執行完畢出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（102年1月1日更名前臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以88年度偵字第15655號為不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴緝字第39號分別判處有期徒刑10月、8月確定等情，有上開判決書及本院被告前案紀錄表在卷可按（原審卷第187至188頁、本院卷第66頁反面至67、80頁反面至81頁），是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院論罪科刑確定，又另犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官此部分對被告提起公訴，尚屬合法。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院均表示同意作為證據（本院卷第140、161至162頁），經審酌上開傳聞證據作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、持有槍、彈部分：

（一）上揭持有槍、彈之犯行，迭據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第25580號卷，下稱偵25580卷，第9頁反面、92至93、138頁反面至139、157頁反面、原審卷第57頁反面至58頁、76頁反面、164頁，本院卷第52頁反面、139頁反面、163頁反面），核與證人即查獲警察陳國裕於原審審理時證稱在被告上開居處扣得槍、彈等節相符（原審卷第132頁反面至133頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片6張在卷可稽（偵25580卷第46至48、49、63至65、67頁），暨以色列IMI廠牌JERICHO 941F型制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈17顆及非制式子彈16顆（另有不具殺傷力之子彈15顆）等物扣案可資佐證。而被告為警查獲扣案槍、彈之過程，分經原審及本院勘驗現場查獲光碟明確（原審卷第105頁反面至106頁、本院卷第104至106、164頁反面）。又扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡法鑑驗，鑑驗結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9 mm制式半自動手槍，為以色列IMI廠JERICHO 941F型，槍號為00000000，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈48顆，鑑定情形如下：㈠17顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡15顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈢12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈣2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈤1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈥1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，亦有該局103年9月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含槍彈照片18張）在卷可按（偵25580卷第125至128頁）。顯見扣案之上開制式手槍1枝及制式子彈17顆、非制式子彈16顆，均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥。據此，足認被告持有上開槍彈犯行。

（二）被告雖曾於警詢、檢察官訊問時供稱：前揭扣案槍彈係綽號阿德之友人以18萬元賣給伊云云（偵25580卷第9頁反面、10、93頁），嗣於檢察官訊問及原審改稱：阿德說朋友的妹妹生病急需用錢，以槍、彈質借18萬元，過2天會贖回，但阿德沒有拿錢贖回，借錢時有說如果沒有還錢，槍、彈就直接算伊的等語（偵25580卷第138頁反面、139頁，原審卷第58、76頁反面），而略有不同。惟就扣案槍、彈係由阿德交予伊持有等重要情節，前後供述相符。縱認被告所稱係上開槍、彈原供質押借款之用屬實，然既於借款之際已約明未贖還則歸被告所有，阿德事後果未還款，亦可據此即認被告係為自己持有扣案槍、彈，非基於為阿德保管之寄藏犯意持有，併此敘明。

二、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上部分：上揭時、地收受綽號「阿祥」之成年男子交付純質淨重20公克以上甲基安非他命9包（純質淨重合計為2146.37公克）之犯行，迭據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院供承不諱（偵25580 卷第10、93、138 頁反面、139 頁，原審卷第58、75頁反面、76頁反面、164 頁，本院卷第52頁反面、139頁反面、163 頁反面），核與陳國裕於原審審理時證述：查獲被告持有上開甲基安非他命犯行等語相符（原審卷第133頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片13張在卷可稽（偵25580 卷第46至48、4 9 、67至72、78頁），暨甲基安非他命9 包扣案可資佐證。而前揭扣案毒品（褐色晶體1 包，驗前淨重994.62公克；白色晶體8 包，驗前淨重合計1238.65 公克），經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，並分別取0.17公克、0.15公克檢驗用罄，結果確實均含有甲基安非他命成分，純度分別為95％、97％，驗前純質淨重合計2146.37 公克（驗餘淨重合計2232.95 公克），有該局103 年9 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可按（偵25580 卷第170 頁）。被告之自白既有上開證據足資補強，堪可採信。

三、施用第一級、第二級毒品部分：上揭時、地以摻食香煙施用第一級毒品海洛因，及以玻璃球吸食器施用第二級毒品甲基安非他命犯行，迭據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院供承不諱（偵25580卷第10頁反面、92頁，原審卷第58頁反面、75頁反面、76頁反面、164頁、本院卷第52頁反面、139頁反面、163頁反面），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片3張在卷可參（偵25580卷第46至49、66、67頁）。且被告為警查獲後所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，亦有該公司103年10月2日之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（被告檢體編號：C0000000號）各1份在卷可憑（臺灣新北地方法院103年度偵字第25581號卷，下稱偵25581卷，第58、121頁），暨甲基安非他命殘渣袋1只、吸食器1組、玻璃球1個等物扣案可資佐證。被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。

四、綜上所述，被告持有槍、彈、持有甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第一級、第二級毒品之犯行，事證明確，上開各犯行均堪以認定，皆應依法論科。

叁、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、論罪部分：

（一）核被告就事實欄一（一）部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪及第12條第4項之非法持有子彈罪；就事實欄一（二）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄一（三）部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一（四）部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

（二）被告未經許可而持有手槍、子彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有，罪即成立，至其持有行為終了時，均應僅各論以一罪；被告以一繼續之行為同時持有手槍、子彈，係以一持有行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法持有手槍罪處斷。

（三）被告施用海洛因、甲基安非他命前，持有上開毒品（不含事實欄一（二）所指持有甲基安非他命9包部分）之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告所犯上開持有手槍、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級、第二級毒品共4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、加重、減輕事由：

（一）累犯部分：被告前因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1621號分別判處有期徒刑5年6月、10月確定；復因持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度易字第1882號判處有期徒刑6月確定；上開3案件，嗣經本院以88年度聲字第1042號裁定應執行有期徒刑6年8月確定。又因轉讓第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度訴字第1406號判處有期徒刑10月確定。經入監接續執行後，於91年6月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束。其於假釋期間內另因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴緝字第39號分別判處有期徒刑10月、8月後，因撤回上訴而確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第345號判處有期徒刑1年2月，併科罰金3萬元，嗣經本院以94年度上訴字第3144號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年2月，併科罰金3萬元確定；又因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以94年度簡字第26 6號判處有期徒刑4月確定。前揭假釋遂經撤銷，適中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，除經撤銷假釋之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件外，上開其餘各案件所宣告之刑，經本院以97年度聲減字第368號裁定各減其刑期、罰金2分之1，並就經撤銷假釋之違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例及持有第二級毒品案件之有期徒刑部分定執行刑為有期徒刑6年確定。再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第874號判處有期徒刑4年，併科罰金15萬元，嗣經本院以96年度上訴字第4431號撤銷原審判決，改判處有期徒刑1年2月，併科罰金15萬元，減為有期徒刑7月，併科罰金7萬5千元確定。上開後5案件（非經撤銷假釋之案件）之有期徒刑部分，嗣經本院以97年度聲字第924號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，經入監與前揭假釋經撤銷後所餘殘刑有期徒刑2年5月又6日接續執行後，於97年9月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束。其於假釋期間內另因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第4094號判處有期徒刑9月，並先後由本院以99年度上訴字第176號、最高法院以99年度臺上字第2095號判決駁回上訴確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第769號分別判處有期徒刑10月、6月，嗣經本院以98年度上訴字第2586號判決駁回上訴（施用第二級毒品部分先行確定），施用第一級毒品部分再由最高法院以98年度臺上字4900號判決駁回上訴確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2495號判處有期徒刑1年，並由本院以98年度上訴字第3815號判決駁回上訴確定；再因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第233號判處有期徒刑1年，嗣經本院以100年度上訴字第1985號撤銷原審判決，改判處有期徒刑8月確定；上開後4案件，嗣經本院以100年度聲字第3416號裁定應執行有期徒刑2年7月，並由最高法院以101年度臺抗字第75號裁定駁回抗告確定。經入監與前揭假釋經撤銷後所餘殘刑有期徒刑3月又10日接續執行後，再於101年8月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於101年12月23日假釋期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯上開有期徒刑以上之4罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（二）自首部分：

１、所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：經查，被告因另案通緝，為警於前揭時、地逮捕，然警方於被告供承其持有扣案之甲基安非他命9 包及藏放處所前，並未發現被告持有此純質淨重20公克以上之甲基安非他命9 包犯行，且由被告帶同警方去臥室角落取出等情，業據陳國裕於原審審理時證述明確（原審卷第133 頁），且有陳國裕之職務報告1 紙在卷可考（偵25580 卷第149 頁），是警方在尚未發覺其持有扣案純質淨重20公克以上之甲基安非他命9 包前，被告即主動告知，並指出上開毒品之所在，且接受裁判，足認被告此部分合於上開自首要件，爰依刑法第62條前段規定，就其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分，減輕其刑，並依刑法第71條第1項先加後減。

２、持有槍、彈部分：

（１）被告固辯稱：扣案槍彈係伊主動提交警方，伊告知警察說房內有槍彈云云（原審卷第77頁反面，本院卷第139頁反面、164頁反面）。辯護人雖亦為被告辯稱：被告自己向警方供稱槍彈放在床上，已合於自首要件云云（原審卷第164頁反面，本院卷第164頁反面）。

① 陳國裕於原審審理時證稱：伊於103年9月17日晚間帶隊至被告上開居處，進入進被告臥室時，被告坐在床上，槍剛好放在床上，槍枝是伊在現場直接發現，不是被告跟伊說才發現的。當時床上沒有子彈及彈匣，於查扣槍枝後，伊詢問被告子彈及彈匣何在，被告始告以在房間旁邊櫃子的抽屜內，伊再去取出子彈及彈匣等語（原審卷第132頁反面、133頁），此與被告於原審供稱：當時伊把槍放在房間床上等語（原審卷第77頁反面）大致相合。堪認陳國裕所證前詞可採。

② 新北市政府警察局三重分局104年1月19日以新北警重刑字第0000000000號函所檢送之現場蒐證光碟，經本院勘驗結果為：「5.（檔案時間00：48至00：57）有開門聲音及喊叫聲，畫面劇烈搖晃，有數人自大樓之公共區域衝入某一屋內，並分別衝入客廳沙發、房間內，1名身穿紅色上衣（袖口藍色）之人，經人以手銬銬住，另有人大喊『不要動、全都不要動、出來』，2名身穿白色上衣、肩背著側背包之男子，分別往畫面中央之房間移動並打開房門，大喊『出來』」、「6.（檔案時間00：57至01：03）有人大喊『那邊坐著，坐著啦』，並有身穿白底黑色直條紋上衣、肩背側背包之男子右手持槍，左手勾住1名穿著黑色背心之男子之肩膀，將該男子帶往客廳，後面跟著1名身穿黃色上衣之男子被帶出來。」、「7.（檔案時間01：07至01：15）身穿黃色上衣，左手臂有刺青之男子被1名身穿白色背心之男子將其反手以手銬銬住，並有數人大喊數次『趴下、全部趴下』等語」、「8.（檔案時間01：18）有人大叫『聰（發音近似），槍在這』（臺語）」、「9.（檔案時間01：56至01：58）身著深藍色白色橫條紋上衣、短褲之男子指著屋內走道及房間之之方向說『這裡有1把槍，先把它拍起來，床上有1把槍』」、「10.（檔案時間02：05）1人以手機拍攝灰色枕頭之房間內之情形」、「11.（檔案時間02：12）灰色枕頭之房間內之床上擺著1把黑銀相間之手槍」、「12.（檔案時間02：35至02：48）男子打開不明袋子並取出內容物（似為手套）交給另1名男子」、「13.（檔案時間03：06）白色上衣背側背包之男子以手機（或相機）蒐證，有人喊『李智生』，另有聲音以『有』回應」、「14.（檔案時間03：47至03：55）有聲音問：『那把槍誰的？槍誰的？李智生。誰的？李智生你的嗎？』，嗣有聲音回應：『嘿』。又有聲音問：『幾條○（聽不清楚，似乎是指子彈），等下通通交出來，我告訴你。交出來我再簡單處理就好了』」、「15.（檔案時間04：15至04：25）身穿深藍色白色橫條紋上衣之男子往房間走去，並拿起置於床上之手槍檢視，有聲音表示『制式的』，並說『我先作蒐證哦』」、「16.（檔案時間04：25至04：38）畫面自房間往客廳移動，並有聲音問『彈匣咧？、彈匣咧？』、『李智生，彈匣咧？』，嗣趴在地上、身著黑色背心之男子準備起身，隨即有聲音問『彈匣在哪？』、『你說在哪，你說，說』，立即有聲音回應『在房間』，另有聲音叫『你起來拿，手銬幫他解開，其他那個把他反扣』」、「17.（檔案時間05：25至06：00）身穿黑色背心之男子與身穿黃色上衣之男子一同起身，並移動至房間，於房間左側牆邊之箱子內取出一深色袋子。身穿深藍色白色橫條紋上衣之男子打開該深色袋子後，取出彈匣及一藍色盒子，同時問說『彈匣在這裡，子彈呢？子彈都這些嗎？』，並向鏡頭表示『蒐證下去、拍照』，其打開藍色盒子後，可見盒內裝有子彈」、「18.（檔案時間06：05至06：15）負責拍攝錄影畫面之男子取出手機拍照蒐證」（本院卷第104頁反面至105頁），並有原審勘驗翻拍照片在卷可考（原審卷第110至113頁）。且被告供認：上開勘驗內容是警察進入伊住處逮捕過程，屋內拿槍、穿著白黑色直條紋上衣、肩背側背包之男子，與深藍色白色橫條紋上衣、短褲之男子，及白色上衣側背背包之男子都是警察。檔案時間為00：57至01：03畫面中穿著黑色背心，被警察壓制之人，即為伊本人，檔案時間為01：07至01：15畫面中，穿著黃色上衣、左手臂有刺青之男子，是林景釧等語（本院卷第106頁）。而上開勘驗結果「8.（檔案時間01：18）有人大叫『聰（發音近似），槍在這』（臺語）」，非被告所言，亦經本院勘驗及被告供認在卷（本院卷第164頁反面）。足認警察查獲並取出扣案槍、彈過程中，被告並無主動向警察表示持有槍枝及槍枝置於床上之自首行為，益見被告係於警察發現床上槍枝後，始坦承持有槍、彈犯行，故被告就非法持有手槍部分，要與自首規定不合。

③ 雖被告辯稱：陳國裕稱所有人都在客廳，房間內只有伊一人等情不實，當時房間內有伊與林景釧、李羽琁在場等語（本院卷第106 頁反面）。而依本院勘驗結果⒍可知，有警察壓制被告及林景釧自臥室行至客廳（本院卷第104 頁反面）。固可認被告此部分所辯可採。惟查，陳國裕曾於原審審理時證稱：伊進入臥房時，被告坐在床上，槍剛好也放在床上。房間內有無其他人，伊沒有印象，其他人好像都在客廳等語（原審卷第132 頁反面），是陳國裕所證內容，對於被告住處臥房內是有另有他人一事，已答稱：「沒有印象」，足見其因觀察、記憶所限，非故為不實證言。況且，被告遭逮捕時，臥房內是否另有他人一事，亦與被告是否自首持有槍、彈犯行，無重要關連，被告執此遽認證人陳國裕所證不實云云，並非可採。

（２）參合上情，被告所犯持有槍枝部分，未符合自首減輕要件。

３、施用第一級、第二級毒品部分：

（１）按刑法第62條規定所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院85年度臺上字第3788號、81年度臺上字第6765號刑事判決意旨參照）。

（２）被告雖辯稱：其於警方採集其尿液送驗前，即向警方坦承其有施用第一級、第二級毒品犯行，均有自首減刑之適用云云（本院卷第52頁反面）。然警方於前揭時、地逮捕被告時，即在其居處客廳桌上發現施用毒品之香煙、甲基安非他命吸食器、甲基安非他命殘渣袋，此有新北市政府警察局三重分局103年11月5日新北警重刑字第0000000000號函及所附職務報告1份及現場查獲照片3幀在卷可參（偵25580卷第148至149、66至67頁）。是警察於逮捕被告時，已於現場發現可供施用第一級、第二級毒品之施用器具及甲基安非他命殘渣袋，自能合理研判被告有施用第一級、第二級毒品犯行。被告所辯不足採信，此部分當無適用刑法第62條前段自首減輕其刑規定之餘地。

三、上訴駁回部分（持有槍彈、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級、第二級毒品）：

（一）原審就被告持有槍彈、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級、第二級毒品犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告係有社會經驗之成年人，當知非法持有手槍、子彈及甲基安非他命純質淨重20公克以上係嚴重觸法行為，竟仍無視法令規定，持有上開手槍、子彈及純質淨重高達2146.37公克之甲基安非他命，所為對社會秩序與治安及他人生命安全、身心健康等均潛藏有高度之危害，惡性非屬輕微，犯罪目的與動機並無有特別可原諒之處，亦徵被告法治觀念之薄弱，自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量被告犯後坦承持有手槍、子彈、第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級、第二級毒品犯行之態度；其持有槍彈之動機，且實際上並未有持之為進一步之暴力或破壞行為；施用第一級、第二級毒品犯行係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之學歷為高中畢業之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別酌情量處有期徒刑5年6月、3年10月、10月、7月，並就持有槍枝部分，併科罰金15萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；復說明：扣案之以色列IMI廠牌JERICHO 941F型制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈7顆及非制式子彈9顆等物，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥，屬該條例所規定之違禁物無訛，不問何人所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。而鑑定時採樣試射之制式子彈10顆、非制式子彈7顆，業經試射擊發，均不再具有子彈之功能，及另扣得不具殺傷力、非制式子彈15顆，均非違禁物，自毋庸併為沒收之諭知；扣案之甲基安非他命9包內之甲基安非他命（驗餘淨重合計2232.95公克）、殘渣袋1只內之微量甲基安非他命，係第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又上開甲基安非他命殘渣袋之外包裝袋1只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，與甲基安非他命吸食器1組及玻璃球1個等物，均係供被告為本案施用第二級毒品犯行所用，且為其所有之物，業據被告供述明確（原審卷第58頁反面），爰併依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。再盛裝上開甲基安非他命9包之外包裝袋合計9只，雖亦有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，且係供被告為本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行所用之物，然上開毒品既係真實姓名年籍不詳、綽號「阿祥」之成年男子因欲向被告借貸金錢所提供之擔保物，其交付被告時應無移轉所有權之意思，且被告供承：阿祥說過幾天會拿回去，後來無法聯絡阿祥等語甚明（偵25580號卷第92頁），是該等外包裝袋既非被告所有，即與刑法第38條第3項規定不符，復非違禁物，則無從宣告沒收。另扣得電子磅秤1臺、封口機1臺、咖啡包裝空袋33個、無線電1支及金屬彈簧1個等物，無證據證明與本案各犯行有所關聯，故亦無從宣告沒收。是原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴略以：就持有槍、彈，及施用第一級、第二級毒品犯行，均符合自首規定，原審未依法減刑；且原審量刑過重云云。惟查，被告持有槍、彈、施用第一級、第二級毒品罪行，均不合於自首規定，業據本院說明如前（甲、叁、二（二）２、３所載）。而關於刑之量定，係法院得本於職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，原審就被告所犯上開各罪，在量刑部分，已斟酌其品行、犯罪手段，其所生之損害等一切情狀，並無明顯失出。是被告此部分上訴，均無理由，應予駁回。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告意圖營利基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於103年9月17日晚間8時許前某日，在其上址住處，以100萬元之代價向真實姓名年籍不詳、綽號「阿祥」之成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命2大包、7小包（純質淨重共2146.37公克）而持有之，並伺機向不特定人兜售，惟尚未及售出，即為警查獲而未遂。因認被告此部分行為，涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

（二）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨、101年度臺上字第5762號判決意旨參照）；再按，刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第4項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101年度臺上字第5762號、99年度臺上字第1093號判決意旨參照）。是公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪，自應就被告持有扣案甲基安非他命9包之際，其主觀是否有販賣之意圖，以積極之證據證明之，尚不得僅憑被告持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無等情狀，以推測理想之詞認定被告主觀上具有販賣甲基安非他命之意圖。

（三）經查，本件扣案之甲基安非他命毒品共9包，經送鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，且純質淨重合計高達2146.37公克，已於前述（理由甲、貳、二部分所載）。然此僅可證明被告持有上開甲基安非他命犯行，至其是否有意圖販賣該等毒品之主觀犯意，仍須有積極之事證以為證明。

（四）起訴意旨雖認被告係以100萬元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「阿祥」之成年男子，販入前揭甲基安非他命共9包云云，然檢察官未就上開「販入」一節舉證。且被告於警詢、檢察官訊問及原審供稱：扣案之甲基安非他命共9包，係綽號阿祥之男子用以質押借款100萬元，並未以之販賣等語（偵25580卷第10、92頁、原審卷第58頁）。被告是否因購入而取得上開甲基安非他命，已非無疑。是檢察官認被告有「販入」上揭甲基安非他命云云，仍缺乏積極證據為佐。

（五）起訴意旨固以扣案甲基安非他命共9包，其純度甚高、價值達100萬元、數量甚多，與一般施用毒品者之購買情形不同，且有電子磅秤、封口機及分裝袋33個等扣案物，與販賣毒品者之諸多表徵相合云云。然查，被告同時持有電子磅秤、封口機、分裝袋等物之原因不勝枚舉，除被告係基於意圖販賣外，亦可能基於施用、轉讓、受託保管或其他原因而持有，且電子磅秤、封口機、分裝袋除可用於分裝毒品外，其他物品之秤量、包裝、分裝。在無其他佐證，例如被告在尋找買主，有監聽錄音、證人之指認或有交易帳冊等，足以證明被告基於販賣之意圖而販入，尚難徒以被告持有扣案甲基安非他命毒品9包，即推定其有販賣之意圖。從而，檢察官所指被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，要屬無據。

（六）此外，檢察官復未提出被告基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販入扣案甲基安非他命，並伺機向不特定人兜售，惟尚未及售出即為警查獲而未遂之積極證據，自難認定被告有此等部分犯行。惟檢察官認此販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，與前經本院認定持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，有吸收犯之實質上一罪關係，故對此部分不另為無罪諭知。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，⑴於103年9月16日某時許，在新北市○○區○○路000號15樓之2（下稱被告居處）客廳桌上，轉讓數量不詳之甲基安非他命予劉益全；

⑵於103年9月17日晚間10時許，在上址轉讓數量不詳之甲基安非他命予黃文凱；⑶於103年9月17日早上某時至警方搜索前，在上址轉讓禁藥甲基安非他命予林郁恩；⑷於103年9月17日晚間11時許至同日為警搜索前，在上址轉讓轉讓數量不詳之甲基安非他命予李羽琁、林景釧。因認被告此部分，涉有藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、53年臺上字第656號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

叁、檢察官認被告涉有前揭上開轉讓禁藥甲基安非他命予證人即受讓禁藥者之劉益全、黃文凱、林郁恩、李羽琁、林景釧之罪嫌，無非以劉益全、黃文凱、林郁恩之指證，及前開劉益全等5人之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表為據。

肆、被告固坦承知悉甲基安非他命係禁藥（原審卷第58頁），惟堅詞否認上揭轉讓甲基安非他命犯行，辯稱：伊不曾提供甲基安非他命予劉益全、黃文凱、林郁恩、李羽琁、林景釧施用等語。

伍、經查：

一、轉讓甲基安非他命予劉益全部分：

（一）劉益全於103年9月18日警詢時所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，有該公司103年10月2日之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（檢體編號：C0000000號）1份在卷可憑（偵25581卷第133、153頁），堪認劉益全採尿前有施用甲基安非他命之犯行。

（二）按施用毒品者，其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其取得毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，係指證明施用毒品者所為毒品取得之供述真實性之相關證據，而足使一般人對施用毒品者關於毒品取得之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

１、劉益全固於檢察官於103年9月18日訊問時證稱：伊於103年9月16日在被告居處，被告將甲基安非他命放在客廳桌上，要用的人就可以用，不用給錢等語（偵25581號卷第129頁）。惟此與其於警詢、檢察官於103年9月18日訊問時供陳：伊於103年9月16日在被告居處所施用之甲基安非他命，係向綽號「阿全」之人購買，被告並未提供甲基安非他命予伊等語（偵25581卷第23、128頁）。是劉益全就被告有無轉讓甲基安非他命一事，先後供述不一。且其所證被告無償提供甲基安非他命一節，尚缺乏補強證據可佐，是難僅憑此證言，即認被告有轉讓甲基安非他命予劉益全。

２、新北市○○區○○路000號15樓之2，係被告居住使用處所，業據被告供認在卷（偵25581號卷第8頁反面至9頁），且與劉益全於警詢時證述相合（偵25581號卷第22頁）。又被告於103年9月17日晚間8時許在上開居處內，以扣案之吸食器1組、玻璃球1個施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據本院認定如前（甲、貳、三所載）。是扣案之甲基安非他命殘渣袋1只、吸食器1組、玻璃球1個，非可遽為被告轉讓甲基安非他命之證據。再上址既為被告之居處，被告復有施用甲基安非他命之行為，則其將吸食工具及毒品，隨意置於居處客廳桌上供己施用，亦未悖乎情理。自不得執此即認被告轉讓甲基安非他命予他人施用。

二、轉讓甲基安非他命予黃文凱部分：

（一）黃文凱於103年9月18日警詢時所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，有該公司103年10月2日之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（檢體編號：C0000000號）各1份在卷可憑（偵25581卷第149、155頁），堪認黃文凱採尿前有施用甲基安非他命。

（二）黃文凱於檢察官訊問時雖證稱：伊曾於103年9月17日在被告居處施用放在客廳桌上的甲基安非他命，該甲基安非他命是伊過去時就有的，不用花錢買，大家都可以自由使用等語（偵25581卷第145至146頁），而劉益全於檢察官訊問時亦證稱：伊於103年9月16日在被告居處，被告將甲基安非他命放在客廳桌上，要用的人就可以用，不用給錢。伊在103 年9 月17日睡醒時，看到黃文凱也在施用客廳桌上的甲基安非他命等語（偵25581 卷第129 頁）。然查，黃文凱於警詢時則稱：伊未於被告居處施用毒品，伊最後一次施用甲基安非他命及海洛因，是103 年9 月17日晚間在桃園住處等語（偵25580 號卷第19頁反面至20頁）；且劉益全於警詢時亦稱：伊不知黃文凱有無施用毒品等語（偵25580 號卷第25頁），皆與上揭證言相左。又黃文凱於

居處，施用放在客廳桌上的甲基安非他命一詞（偵25581號卷第145 頁），核與林郁恩迭於警詢、檢察官訊問時否認曾在被告居處施用被告提供之甲基安非他命等情相悖（偵25581 號卷第13、125 頁）。是黃文凱、劉益全所證前開不利於被告之證言，是否可採，自非無疑。

（三）被告將吸食工具及毒品，隨意置於居處客廳桌上供己施用，非可據此即認被告轉讓甲基安非他命之犯行，已如前述（乙、伍、一、（二）、２所載）。而甲基安非他命係公告管制之第二級毒品及禁藥，非有特殊管道不易取得，且有市場價格，多有人以此販售牟利，被告豈有無由供人任取之理。況警察在被告居處之客廳桌上搜索時，僅有安非他命殘渣袋1 只、玻璃球1 個、吸食器1 組，此觀諸刑案現場照片3 幀即明（偵25580 號卷第66、67頁）。又警方查獲被告時，現場尚有林景釧、李羽琁、林郁恩，及被告居處電梯口之黃文凱、劉益恩一情，業經被告供承明確（偵25580 號卷第7 頁）、核與林郁恩、黃文凱、劉益全、林景釧、李羽琁證述相符（偵25580 號卷第12、17、22、26、31頁）；且林景釧、李羽琁、林郁恩、黃文凱、劉益全皆經檢出安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應等情，堪認均有施用甲基安非他命行為（乙、伍、一（一）、二（一）、三（一）、四（一）、五（一）所載）。倘被告將甲基安非他命置於客廳桌上，任人取食，以現場多達5 人之情形下，理應可在客廳桌面查獲多組施用工具與大量甲基安非他命。然則，警察在客廳桌上，僅扣得上開甲基安非殘渣袋1 只、玻璃球1 個、吸食器1 組等物；而被告另持有之甲基安非他命9 包（驗前純質淨重為2146.37 公克，驗餘淨重2232.95 公克），卻藏放於上開居處臥房內（甲、叁、二（二）１所載），並未供在場林景釧等人施用。益徵黃文凱、劉益全所指：被告將甲基安非他命置於客廳桌上任人取用等詞，皆非實在。

（四）綜上以觀，檢察官所舉證據，尚不足以證明被告有何轉讓甲基安非他命予黃文凱之行為，當無從認定被告有此轉讓禁藥犯行。

三、轉讓甲基安非他命予林郁恩部分：

（一）林郁恩於103年9月18日警詢時所採集尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有該公司103年10月2日之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（檢體編號：C0000000號）各1份在卷可憑（偵25581卷第123、152頁）。堪認林郁恩曾於採尿前施用甲基安非他命。

（二）林郁恩於警詢時雖稱：伊於103年9月17日晚間7時許，在被告居處施用海洛因及甲基安非他命等語（偵25581卷第13頁）。惟其於檢察官訊問時供稱：被告有拿甲基安非他命出來，但沒有拿給伊施用等語（偵25581卷第125頁）。故難逕認林郁恩所施用之甲基安非他命係被告所提供。參之林景釧於警詢時證稱：伊不清楚林郁恩有無施用毒品（偵25580卷第29頁），復於檢察官訊問時供稱：伊不知道林郁恩有無施用放在上址客廳桌上之甲基安非他命，伊沒看到林郁恩施用甲基安非他命等語（偵25581卷第140頁）；而李羽琁亦於檢察官訊問時供稱：伊沒看到林郁恩在上址客廳施用甲基安非他命等語（偵25581卷第135頁），基此，均難認林郁恩曾施用被告轉讓之甲基安非他命。

（三）黃文凱雖於檢察官訊問時證稱：伊看到林郁恩在103年9月17日施用放在桌上的甲基安非他命云云（偵25581卷第145頁）。然林郁恩既已指明被告並未提供甲基安非他命予伊施用等語，業如前述。則林郁恩縱有施用置於上址客廳桌上之甲基安非他命，亦無法排除林郁恩不告而取之情形，是難予執此逕認被告基於無償轉讓之意，提供予林郁恩施用。

四、轉讓甲基安非他命予李羽琁部分：

（一）李羽琁於103年9月18日警詢時所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有該公司103年10月2日之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（檢體編號：C0000000號）各1份在卷可憑（偵25581卷第138、156頁），堪認李羽琁於採尿前，有施用甲基安非他命之犯行。

（二）惟李羽琁於警詢時證稱：伊所施用之甲基安非他命，係於新北市林口區文化路邊，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿美」之女子購得等語（偵25581卷第34頁），又於檢察官訊問時以被告身分供稱：被告未提供甲基安非他命予伊施用等語（偵25581卷第135頁）。此外，復缺乏足夠證據可證被告有無償轉讓甲基安非他命予李羽琁之犯行，實難為不利於被告之認定。

五、轉讓甲基安非他命予林景釧部分：

（一）林景釧於103年9月18日警詢時所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有該公司103年10月2日之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（檢體編號：C0000000號）各1份在卷可憑（偵25581卷第143、154頁），堪認林景釧於採尿前曾施用甲基安非他命。

（二）惟林景釧於警詢時證稱：伊所施用之甲基安非他命，係在新北市林口區文化路1段路邊，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿元」之男子以3千元購得等語（偵25581卷第28頁）；復於檢察官訊問時供稱：伊雖曾在103年9月17日之前幾天曾施用甲基安非他命，但在103年9月17日沒有施用，伊所施用之甲基安非他命亦非被告給的等語（偵25581卷第140、141頁）。此外，復無被告轉讓甲基安非他命予林景釧之積極證據，要難謂被告曾提供甲基安非他命予林景釧。

六、綜上以觀，檢察官起訴被告轉讓禁藥甲基安非他命予劉益全、黃文凱、林郁恩、李羽琁、林景釧之犯行，所舉之證據，尚不足以證明被告有上開犯行，既不能證明被告有此部分之犯行，自應為其無罪之諭知。

陸、撤銷改判之理由：原審不察，遽就前開轉讓禁藥予劉益全、黃文凱部分為有罪判決，並就轉讓禁藥予林郁恩、李羽琁、林景釧部分，認罪證不足，而不另為無罪之諭知，尚有未洽。被告上訴意旨，否認轉讓甲基安非他命予劉益全、黃文凱，執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決關於轉讓禁藥暨應執行刑部分均撤銷，另為被告此部分無罪之判決，以期翔適。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。