臺灣高等法院94年度上訴字第3836號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3836號

上訴人

台灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新竹地方法院94年度訴字第550號，中華民國94年9月30日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第109號；併辦案號：台灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第1674號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）於88年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以88年度毒聲字第512號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年3月10日強制戒治期滿執行完畢，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月5日入戒治處所執行，嗣因毒品危害防制條例修正，於93年1月9日報結未予執行。92年間又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於92年4月30日以92年度訴字第192號刑事判決分別判處有期徒刑8月及6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年確定，於93年11月12日執行完畢。

二、詎甲○○仍不知戒絕，於上述強制戒治執行完畢釋放後5年內，仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先後（一）於94年1月7日傍晚某時許，在新竹市○○街185巷6號其居所內，分別以將第2級毒品安非他命置入玻璃球內，用火燒烤產生白色煙霧後，再以自製過濾器以口鼻吸食等方式，非法施用第2級毒品安非他命1次，及以將第1級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次。（二）於94年8月26日上午10時50分許經警採驗尿液回溯26、96小時內之某時，在不詳地點，分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命各1次。

三、嗣甲○○於94年1月8日晚上9時25分許，在新竹市○○街、民富街口，見其友人戴俊龍之堂弟戴福良駕駛車牌號碼3331－HJ號自用小客車搭載戴俊龍行經該處，而與戴俊龍聊天時，為警察覺其等形跡可疑予以盤查而當場查獲（戴俊龍於警方攔撿盤查時逃逸），並在上開自用小客車右前座腳踏板上扣得戴俊龍所有，與本件無關之第2級毒品安非他命1包（原淨重0.6336公克，經憲兵司令部刑事鑑識中心取樣0.0228公克鑑析用罄，驗餘淨重0.6108公克）、吸食器1組、分裝匙1支、鐵罐及黃色布包各1個；復於94年8月25日晚上11時30分許，在新竹縣新豐鄉○○路○段557號旁空地，為警查獲，並在其身上扣得其所有之海洛因1包（含外包裝袋壹只及海洛因淨重0.88公克）及注射針筒1支。

四、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭。惟查：上開事實二、（一）部分，業據被告於原審坦承不諱，且被告於94年1月8日為警查獲後採集其尿液送請新竹市衛生局初驗及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、新竹市衛生局衛檢字第419號不法藥物尿液初步篩檢報告書、憲兵司令部刑事鑑識中心94年5月31日（94）安鑑字第01103號鑑驗通知書等附卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第109號偵查卷第80、81、93頁），足認被告上開自白與事實相符。另事實二、（二）部分，被告於本院審理時未到庭，其於警詢及偵查中均否認有上開犯行，辯稱：伊購得扣案之海洛因係欲施用，但在未施用前即遭查獲云云。惟查：被告於94年8月25日為警查獲後經採取其尿液送請昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，有該公司94年9月9日濫用藥物尿液檢體檢驗報告附卷可參（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第1674號偵查卷第54頁），復有注射針筒1支及海洛因粉末1包（淨重0.88公克）扣案可佐。扣案海洛因粉末1包（淨重0.88公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，確含海洛因成分，有法務部調查局95年1月6日調科壹字第100002755號檢驗通知書存卷可參（見本院卷），足認被告於94年8月26日上午10時50分許經警採驗尿液回溯26、96小時內之某時，確曾分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，被告否認施用毒品犯行，委無可採。

二、被告曾於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以88年度毒聲字第512號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年3月10日強制戒治期滿執行完畢，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第45號為不起訴處分確定等情，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第45號不起訴處分書、本院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等存卷可查，於強制戒治執行完畢釋放後，5年之內再犯本案施用毒品罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、核被告所為，係分別犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用第1級毒品、第2級毒品前後，非法持有第1級毒品及第2級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第1級毒品、第2級毒品犯行，時間均各緊接，手段復亦相若，犯罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。查被告有上開事實欄一、所示科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按，於5年之內再犯有期徒刑以上之各本罪，均為累犯，應分別依法遞加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告所犯上開事實二、（二）部分，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：前開事實二、（二）部分，與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，原審未及併予審酌，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。被告上訴意旨，未具上訴理由，空言指摘原判決不當，為無理由。爰審酌被告曾因施用毒品，經強制戒治執行完畢釋放，猶不思戒絕惡習，再次施用毒品，意志力薄弱以及其素行、犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。

五、扣案之第1級毒品海洛因淨重0.88公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收並銷燬之。另扣案包裝上開毒品之包裝袋乙只，係被告所有，已據被告供陳明確，且係本件施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。扣案之注射針筒1支，被告亦自承係其所有供（按非專供）施用海洛因之工具（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第1674號偵查卷第38頁），亦應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至另扣案之第二級毒品安非他命1包（原淨重0.6336公克，經憲兵司令部刑事鑑識中心取樣0.0228公克鑑析用罄，驗餘淨重0.6108公克）、吸食器1組、分裝匙1支、鐵罐及黃色布包各1個，被告堅稱係另案被告戴福良之堂兄戴俊龍所有，而非其所有等語，且另案被告戴福良亦供稱前開扣案物均係其堂兄戴俊龍所有等語（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第109號偵查卷第12頁反面），參以上開扣案之安非他命1包（淨重0.6336公克）、吸食器1組、分裝匙1支、鐵罐及黃色布包各1個係在戴福良、戴俊龍共同乘坐之車牌號碼3331－HJ號自用小客車內所查獲，而被告僅係巧遇戴福良、戴俊龍，並未與其等同在車上，衡情上開扣案之安非他命1包（淨重0.6336公克）、吸食器1組、分裝匙1支、鐵罐及黃色布包各1個係戴俊龍而非被告所有，應堪可信，自與本件無關，應在戴俊龍違反毒品危害防制條例案件為銷燬或沒收之諭知，本案自屬無從宣告銷燬或沒收。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。