臺灣高等法院94年度聲字第542號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 94年度聲字第542號

聲請人

甲○○

上列聲請人因誣告(本院88年度上訴字第2764號)及傷害(本院89年度上易字第4725號)案件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、法官於該管案件有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：㈠為被害人者。㈡現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。㈢與被告或被害人訂有婚約者。㈣現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。㈤推事曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。㈥曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。㈦曾執行檢察官或司法警察官之職務者。㈧推事曾參與前審之裁判者。當事人遇法官有上列情形之一，而不自行迴避者，得聲請法官迴避，刑事訴訟法第十七條、第十八條第一款定有明文。

二、聲請意旨略以：審判長陳正雄、法官許錦印參與審判聲請人為被告之鈞院八十八年度上訴字第二七六四號，及八十九年度上易字第四七二五號案件，枉法裁判，故意曲解法令，於審理八十九年度上易字第四七二五號案件時，就檢察官起訴傷害案件，違反刑事訴訟法第二六八條規定，將該案逕行改依殺人未遂罪論處，係就未經起訴案件為審判。另就八十八年度上訴字第二七六四號案件，恐嚇脅迫聲請人承認有誣告、侵占犯行，且聲請人依刑事訴訟法規定聲請該二人迴避，該二人未依法迴避，竟於承審該案過程中對聲請人發布通緝，逮捕聲請人，違反人權云云。爰依刑事訴訟法第十七條第一項第四款、第十九條第一項、第二十二條聲請審判長陳正雄、法官許錦印迴避云云。

三、經查：

㈠聲請人主張本院審判長陳正雄、法官許錦印有刑事訴訟法第十七條第一項第四款之迴避事由，惟聲請人並未提出任何證據足供證明審判長陳正雄、法官許錦印現為或曾為上揭二案件之被告或被害人之法定代理人，聲請人以此為由聲請審判長陳正雄、法官許錦印迴避，自屬無由。

㈡按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。聲請人所涉本院八十九年度四七二五號傷害案件，雖檢察官起訴被告係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，惟經本院刑事第十七庭審理結果，認聲請人所為係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪，乃於事實同一之情形下，變更檢察官所引應適用之法條，其所為判決並無違法之情事。聲請人認承審本案之法官就未經起訴案件為審判，恐係對前揭法律之誤解。

㈢本院八十八年度上訴字第二七六四號案件，聲請人固言「該案有司法黃牛勾結檢察官，濫權追訴云云」，惟聲請人此部分所指，無論是否真實，均與該案承辦之法官無涉；此外聲請人於該案審理期間即曾聲請該二位法官迴避，經本院審理後駁回其聲請，並就其聲請如何不予准予，詳予說明理由。乃聲請人竟仍再執陳辭指稱該二名法官未依法迴避云云，顯無可採。

㈣聲請人縱認上述二位法官執行職務有偏頗之虞，然查聲請人所涉本院八十八年度上訴字第二七六四號及八十九年度上易字第四七二五號案件均已經判決確定，且送經檢察官執行中。該等案件已脫離本院繫屬，無從聲請本院審判長陳正雄、

四、綜上所述，本件聲請人前述聲請意旨所陳，均顯無理由，應予駁回。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第二十一條第一項，裁定如主文。

刑事第七庭審判長法　官 蔡秀雄