臺灣高等法院95年度上訴字第1869號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1869號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1650號，中華民國95年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2610號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高幸修（綽號「奧迪」，已於民國93年7月7日出境前往中國大陸，因傳、拘無著，已經原法院通緝在案）與甲○○係夫妻關係，高幸修原將自己未經許可所持有德國SIG SAUER 廠製P226型制式手槍1把（含彈匣2個，槍枝管制編號：00000000 00號）、以色列IMI廠製941FBL型制式手槍1把（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈40顆等槍、彈，分別裝置於2個黑色皮包內，再以2個紅色布袋分別包裝後，將該均具殺傷力之制式手槍及子彈等物，放置於以自己名義所開設之臺北市第一信用合作社景美分社（址設臺北市○○區○○路1段146號，下稱一信景美分社）D0449號保管箱中，後因高幸修曾將該槍、彈借予友人犯案，而為警查獲，高幸修為避免警方追查槍枝來源，與甲○○、王興台三人基於共同寄藏槍彈之犯意聯絡，高幸修即自中國大陸撥打電話與友人王興台（未經許可寄藏槍、彈之犯行，已經臺灣士林地方法院93年度訴字第608號判決判處有期徒刑5年2月確定在案），委託王興台代為寄藏上開槍、彈。甲○○等三人明知非經中央主管機關許可，不得寄藏具殺傷力之槍、彈，竟未經許可，基於共同寄藏之犯意，應高幸修之央求，持自己所保管之D0449號保管箱鑰匙，於93年8月6日中午12時許前往一信景美分社處與王興台會合，並出資協助王興台以其名義承租該社D0349號保管箱後，由甲○○與王興台一同進入該社之保管箱室，甲○○將D0449號保管箱開啟後，因保管箱所置放之上開槍、彈過於沈重，即在王興台協助下，由甲○○將裝有前述槍、彈之2個黑色皮包自D0449號保管箱內取出，再由王興台放置於其甫開設之D0349號保管箱內，二人完成寄藏前述槍、彈之行為後，即各自離去，並由王興台持有保管D0349號保管箱之鑰匙。嗣經警持臺灣士林地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書監聽王興台所持有之0000 00 0000號行動電話通話內容時，發現王興台將前述槍、彈寄藏於該社保管箱中，遂於同年8月23日下午4時38分許，持臺灣士林地方法院所核發之搜索票搜索該社之D0349及D0449號保管箱，並於王興台所開設之編號D0349號保管箱內扣得前述槍、彈，始查知上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承於上開時間，前往一信景美分社持鑰匙開啟被告高幸修所申請之D0449 號保管箱，並出資支付案另案被告王興台當日申請D0349號保管箱之費用等情，惟矢口否認有何協助王興台寄藏槍、彈之犯行，辯稱：伊與被告高幸修間夫妻感情並不好，平時伊並不過問被告高幸修之事情，當日伊係前往一信景美分社置放小孩滿月之金飾品，而在該社內巧遇王興台，因王興台表示所帶金錢不足而向伊借錢，伊才墊借王興台開設保管箱所需之費用，伊並不知悉王興台開設保險箱之用途，對於其所置放之物品，亦無從置喙，當日王興台前往一信景美分社時，曾背一斜肩式大背包，該大包包裝入本件扣案槍、彈綽綽有餘，且王興台於另案審理時，亦證稱伊並不知道該2個皮包內是置放何物，在無積極證據可資證明伊知情之情況下，足見伊並不該當犯罪云云。

二、經查：

㈠員警於93年8月23日下午4時38分許，持臺灣士林地方法院所核發之搜索票，在該社行員黃李健、陳小玲陪同見證下，搜索該社之D0349及D0449號保管箱，並於王興台所開設及持有鑰匙之編號D0349 號保管箱內扣得前述槍、彈等情，此有扣案槍、彈可資佐證，並有扣押物品目錄表、現場搜索照片50張在卷可證（見臺灣士林地方法院檢察署93年偵字第7795號卷第30-56 頁），復為王興台及被告甲○○所不爭執。而王興台因未經許可，受被告高幸修之委託而寄藏上開槍、彈之犯行，已經臺灣士林地方法院93年度訴字第608 號判決判處有期徒刑5年2月，因王興台並未上訴，該刑事判決已經確定在案等情，亦經原審調閱該刑事卷宗核閱無訛，並有影印卷在卷可查，且有該刑事判決在卷可佐。(見該影印卷第131頁)又經警將扣得之槍枝及子彈送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法、電解腐蝕法及比對顯微鏡比對法等鑑驗方法鑑驗之結果，認：「一、送鑑槍枝管制編號為0000000000之手槍壹支，係德國SIG SAUER廠製P226型口徑9 mm制式手槍（含彈匣貳個），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。二、送鑑槍枝管制編號為0000000000之手槍壹支，係以色列IMI廠製941FBL型口徑9 mm制式手槍（含彈匣貳個），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。三、送鑑子彈肆拾顆，係口徑9 mm制式子彈，經試射壹拾顆，均具殺傷力」等情，此有該局93 年8月23日刑鑑字第0930174 727號槍彈鑑定書1份在案可查（見同偵卷第57-63頁）。綜此，王興台所寄藏之槍枝及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所稱之手槍及第12條第4項所稱之子彈，堪以認定。

㈡一信景美分社D0449 號保管箱係以被告高幸修名義所申請開設，被告甲○○曾於93年8月6日中午12時33分許，持鑰匙前往開啟D0449 號之保管箱，王興台亦於當日中午12時許前往申請開設D0349 號保管箱，並由被告甲○○代為支付申請設立之費用後，被告甲○○、王興台即與一信景美分社行員陳小玲一同進入該保險箱室等情，此有一信景美分社93年8 月18日北市一信景字第6 號檢附開箱明細表、保管箱開箱記錄單在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署93年偵字第7795號卷第106-117 頁），並有該社監視器翻拍照片12張在卷可佐（見同偵卷第71頁），核與臺灣士林地方法院針對一信景美分社當日社內之監視錄影帶所作勘驗筆錄相符（見臺灣士林地方法院93年度訴字第608號影印1卷第56頁）。又被告高幸修於93年8月6日上午打電話給王興台，要求王興台於當日中午前往一信景美分社與被告甲○○會合，並開設1個保管箱，而扣案以2個皮包置放之上開槍、彈，係被告甲○○在一信景美分社出資協助王興台開設D0349號保管箱後，持鑰匙開啟被告高幸修所申請之D0449號保管箱，再由被告甲○○將該2個皮包置放在D0349號保管箱內等情，迭據證人王興台於另案警詢（見臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第7795號卷第8、12頁）、偵訊（見同偵卷第94頁）、法院羈押訊問（見臺灣士林地方法院93年度聲羈字第119號卷第4頁）、準備程序（見臺灣士林地方法院93年度訴字第608號卷第10-11、61-62、77-78頁）及審理時（臺灣士林地方法院93年度訴字第608號卷第115-118頁）均坦白不諱，經核其警循筆錄所供事實與其後在檢察官及地方法院法官所供事實大致相符，且王興台於檢察官聲押後，在原審法官訊問時，供稱警詢及檢察官偵查所述都出於自由意思，都是實在等語，(見聲押卷第4頁)，被告又不爭執上開筆錄之任意性，且為證明犯罪事實存否有必要，應認有證據能力，被告辯護人否認警循筆錄之證據能力，自不可取。而王興台所持有之0000000000號行動電話於93年8月6日中午12時2分與被告高幸修（即奧迪）之通話記錄中，曾有：「（A『按：指王興台』：怎麼沒消息呢？）（C『按：指被告高幸修』：沒有，我叫她巷子晃一晃再過去啦！）（A：你要跟她講我一點半要上班喔！）（C：好啦！應該差不多快到了。）（A：我是要進去裡面先開個保險？）（C：不用啦，她進去以後，她打電話給你再進去，辦一辦，再換過去就好了，不用拿出去。）（A：OK。）」之對話內容，再兩人於同日中午12時42分之通話記錄中，亦有：「（B『按：指被告高幸修』：喂，你走了沒？）（A『按：指王興台』：走了！）（B：噢！）（A：鑰匙我要拿給她，『孫仔』說不用拿給她。）（B：放你那邊就好了。）」之對話內容，此有該通訊監察譯文表在卷可查（見臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第7795號卷第66-6 7頁），參以王興台在第一通電話後之同日12時19分5秒與被告甲○○一同進入一信景美分社保管箱櫃等情觀之（見前開攝於保管箱櫃台之錄影帶之勘驗筆錄），該通電話被告高幸修所稱之「她」應係指其妻即被告甲○○無疑，而王興台亦坦承該通訊監察譯文所稱之「她」、「孫仔」，均係指被告甲○○（見臺灣士林地方法院93年度訴字第608號影印2卷第125 -126頁），顯見被告甲○○及王興台均係受被告高幸修之邀而前往一信景美分社，則被告甲○○所稱僅係巧遇王興台乙節，自不可採。王興台於上開判決確定後，再於本件偵訊時指稱：那二把槍係被告高幸修於93年8月6日前即交付與他，他將之放在花圃內，當日他準備將該二把槍拿到一信景美分社寄藏時，剛好在該社碰到被告甲○○等情（見臺灣台北地方法院檢察署94年度偵字第2610號卷第106頁），無非係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。綜此，足徵自D034 9號保管箱內所扣得之手槍及子彈，應係被告甲○○持鑰匙開啟被告高幸修之D0449號保管箱後，再由被告甲○○移至王興台所新開設之D0349號保管箱內。

㈢被告甲○○雖辯稱當日係為置放小孩滿月之金飾品，才在該社內巧遇王興台，當時王興台因缺錢開保管箱才向伊借錢，且伊與被告高幸修間夫妻感情不好，對於被告高幸修之作為，伊並不知悉云云。惟查，由前述王興台於警詢、偵訊、羈押訊問、準備程序與審理時均供承一致之證詞，被告高幸修與王興台於93年8月6日之通訊監察譯文，以及一信景美分社監視器所攝得被告甲○○與王興台一同進入一信景美分社保管箱櫃之勘驗筆錄等證據，顯見被告甲○○及王興台均係受被告高幸修之邀而前往一信景美分社，均已如前所述。而證人王興台於另案審理時，亦自承：「（問：承租保管箱的錢是你出的？）（答：是甲○○出的。）（問：她為何要幫你出？）（答：因為保管箱是高幸修要使用的。）（問：錢是交給行員？）（答：是甲○○直接交給行員。）（問：當時你是否有承租保管箱錢不夠的情形？）（答：沒有。）（問：是否是你向甲○○借的？）（答：不是。）（問：錢有還甲○○？）（答：沒有。）」（見臺灣士林地方法院93年度訴字第608號第117頁），可見被告甲○○辯稱當時王興台缺錢而向伊借錢開保管箱等情，亦非可採。又承辦員警於搜索一信景美分社之保管箱時，固有於D0449號保管箱中查得4-5個以紅色小禮盒包裝之金飾製品（見臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第7795號卷第47-48 頁），然金飾價值不斐，少量之金飾即價值昂貴，即便加以包裝封存，其與鋼鐵所製制式手槍之別，亦可由手持感覺加以區別。本件所扣得之制式手槍計有2 把，制式子彈亦高達40顆，顯見其總重量不下於數公斤，而被告甲○○於王興台被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中以證人身分具結作證時，亦證稱：「（問：被告王興台是否有看你的保管箱？）（答：有，被告有過來看，因為我的保管箱很重，所以他過來看了一下。）」、「（問：當天你放多少金子在保險箱？）（答：我不記得，3、4盒都是小孩滿月的金子。）（問：當時放的金子有多重？）（答：應該沒有一斤，但是否有半斤我不清楚。）（問：請證人比較本件偵查卷與聲請交保卷之重量？）（答：沒有偵查卷那麼重。）」（見臺灣士林地方法院93年度訴字第608號影印2卷第104、121頁），核與證人王興台於該案時陳稱：「（問：辦完後鑰匙交給誰？）（答：我就與行員及甲○○一起去開保管箱。）（問：進去之後情形如何？）（答：... 行員先將我空的保管箱櫃子拿出來，行員再陪同甲○○開保管箱，因為很重，我有幫忙扶... 」之情節相符（見臺灣士林地方法院93年度訴字第608號影印2卷第123-124頁），則被告甲○○當日在放進小孩滿月金飾品之前，D0449號保管箱既未放置其他特別沈重之物品，卻因過於沈重而需王興台幫忙扶著，顯見當時D0449號保管箱已放置有扣案之上開槍、彈，而以該槍、彈重量之重，且被告甲○○身為被告高幸修之妻，是被告甲○○辯稱並不知悉該二包物品究為何物，亦顯與常情有違。況當日被告甲○○係因被告高幸修之交代，始前往一信景美分社與王興台會面，且於抵達一信景美分社後，即代王興台支付開設保險箱之費用，並於開設完成後夥同王興台前往保管箱室，將原置放於D0449號保管箱內之2個皮包，改置放於D0349號保管箱中，均已如前所述，可見被告高幸修在要求被告甲○○前往一信景美分社與王興台會面時，應已告知被告甲○○係欲借用王興台之名義，委託開設保管箱以便寄藏上開槍、彈，被告甲○○才可能代王興台給付開設保管箱之費用，並協同將該槍、彈寄藏於王興台所開設之保管箱中。是被告甲○○上開所辯，尚不可採。

㈣綜上所述，由前述被告甲○○之陳稱、王興台之證稱、扣案手槍與子彈、現場搜索照片、槍彈鑑定書、通訊監察譯文、開箱明細表、保管箱開箱記錄單、監視器翻拍照片與勘驗筆錄等證物，足證被告甲○○確有共同寄藏槍、彈之犯行，被告甲○○所辯無非係事後卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應予依法論科。

㈤查扣案之制式手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，非經中央主管機關，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏及陳列，同條例第5條亦定有明文。被告甲○○明知非經中央主管機關許可，不得寄藏具殺傷力之槍、彈，竟與王興台、高幸修共同寄藏之犯意聯絡，將上開槍、彈共同放置於D0349號保管箱內，再由王興台持有該保管箱鑰匙而加以寄藏，核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告一個寄藏制式手槍及子彈之行為，同時觸犯上開二罪名，應依刑法第55條前段規定，從情節較重之未經許可寄藏手槍罪論處。被告甲○○與被告高幸修、王興台就寄藏手槍、子彈之行為，先則高幸修央求王興台代為寄藏上開槍、彈，甲○○應高幸修之央求，持自己所保管之D0449號保管箱鑰匙，於93年8月6日中午12時許前往一信景美分社處與王興台會合，並出資協助王興台以其名義承租該社D0349號保管箱後，由甲○○與王興台一同進入該社之保管箱室，甲○○將D0449號保管箱開啟後，因保管箱所置放之上開槍、彈過於沈重，即在王興台協助下，由甲○○將裝有前述槍、彈之2個黑色皮包自D0449號保管箱內取出，再由王興台放置於其甫開設之D0349號保管箱內，三人間就寄藏槍彈有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。

三、原審認為：公訴意旨雖認被告甲○○與被告高幸修共同基於寄藏槍、彈之犯意，推由被告高幸修將上開槍、彈寄藏於D0449號保管箱中，嗣後再與王興台前往一信景美分社，共同將該槍、彈取出改寄藏於D0349號保管箱中，因認被告甲○○係與被告高幸修共同寄藏上開槍、彈等語。惟查，被告甲○○知悉D0 449號保管箱原先所置放者為槍、彈，且受被告高幸修之託，而與王興台共同將上開槍、彈自D0449號保管箱移置寄藏於D0349號保管箱，均已如前述。而共同正犯之成立，必行為人間有犯意之聯絡及行為之分擔，公訴意旨雖認被告甲○○與被告高幸修間有共同寄藏槍彈之犯行，然本院遍查全卷，公訴人並未舉證證明被告甲○○與高幸修之間有如何之犯意聯絡及行為分擔，而共同將上開槍、彈寄藏在D0449號保管箱中。況王興台受託寄藏上開槍、彈，均係直接與被告高幸修聯繫，且王興台一再指稱於93年8月6日接獲被告高幸修之委託後，即直接至一信景美分社，事前未曾與被告甲○○聯繫等情（見臺灣士林地方法院93年度訴字第608號第62、78、115-116頁），可見本件並無證據可資證明被告甲○○有自己寄藏槍、彈之故意，或與被告高幸修有何寄藏槍彈之分擔行為。是本件被告甲○○所為，僅係因被告高幸修人在中國大陸，而受被告高幸修之託，持鑰匙將前述D0449號保管箱開啟，以方便王興台為被告高幸修寄藏槍彈，應認僅能證明被告甲○○係基於幫助之犯意，而為寄藏槍彈之構成要件以外之行為。固非無見，惟查：刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，且未參與實施犯罪行為者而言。亦即，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，然如所參與之行為，已屬犯罪構成要件之行為，即應論以共同正犯，綜觀本案被告甲○○所參與之行為，被告應高幸修之央求，持自己所保管之D0449號保管箱鑰匙，於93年8月6日中午12時許前往一信景美分社處與王興台會合，並出資協助王興台以其名義承租該社D0349號保管箱後，由甲○○與王興台一同進入該社之保管箱室，甲○○將D0449號保管箱開啟後，因保管箱所置放之上開槍、彈過於沈重，即在王興台協助下，由甲○○將裝有前述槍、彈之2個黑色皮包自D0449號保管箱內取出，再由王興台放置於其甫開設之D0349號保管箱內，二人完成寄藏前述槍、彈之行為後，即各自離去，被告所參與之行為，就寄藏槍彈之保管箱，被告出錢，王興台出名一起租用，租用以寄藏槍彈之保管箱被告兩人均有參與，再就寄藏之行為，自D0449號保管箱內取出為被告所為，再交由王興台放置於其甫開設之D034 9號保管箱內，二人寄藏前述槍、彈之行為亦有共同完成之行為，應認已實際參與犯罪構成要件之行為，而非犯罪構成要件以外之行為，原審論處被告幫助犯，尚有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由，且刑法第42條第2項易服勞役之折算標準，已於94年1月7日日修正公布，並於95年7月1日施行，此觀刑法施行法第10條之1規定自明，按刑法第2條第1項所謂「法律有變更」者，係指法律之修正或廢止之情形而言，法律以憲法第170條制定之刑事實體法為原則，程序法不在其內（司法院院字第1854號解釋參照）。而刑法第42條係屬刑事實體法，揆諸上開解釋意旨，自有刑法第2條第1項之適用。修正公布施行之易服勞役之折算標準而有變更，由修正前之銀元100元、200元、300元提高為新臺幣1,000元、2,000元、3,000元，自是新法所定之易服勞役折算標準較有利於被告，依新修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，故原則上雖應適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，應適用最有利於行為人之法律。」，故應適用行為後之新法第42條第3項規定諭知易服勞役之折算標準。原審未及比較新舊法之規定，尚有未洽，被告上訴否認犯行，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。仍依上開法條論處。爰審酌：

㈠被告甲○○素無前科，且有正當職業，生活狀況及品行均稱良好；㈡被告甲○○係高中畢業之學歷，在信用合作社任職已10餘年，智識程度非低；㈢被告甲○○與被告高幸修為夫妻關係，係因念於夫妻之情，始受被告高幸修之邀，持鑰匙開啟D0449號保管箱，協助王興台將上開槍、彈寄藏於D0349號保管箱之犯罪動機、目的與手段；㈣被告甲○○幫助寄藏之手槍，係制式手槍，且數量為2把，而配合各該手槍使用之子彈共計有40顆，數量頗鉅，均具殺傷力，對人身安全及社會治安均造成潛在之危害；㈤被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時均未能坦承犯行，惟僅因一時受丈夫之累，即需面臨最輕本刑5年以上有期徒刑重罪之審判，其事後否認犯行亦屬人情之常，尚難稱犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就其中罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之手槍2把（含彈匣4個）及子彈30顆等物，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案具殺傷力之子彈10顆，因經內政部警政署刑事警察局於鑑定時全部試射，有該局鑑定書在卷可參，已非違禁物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五十萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。