臺灣高等法院95年上訴字第1997號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　95年上訴字第1997號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　52弄7

　　　　　　　　　　　46號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第203號，中華民國95年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第256號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第455條之10第1項規定：協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告之協商意思非出於自由意志者；第4款被告所犯非第455條之2所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一或違反刑事訴訟法第455條之4第2項法院應於協商合意範圍內為判決，法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限之規定者外，不得上訴。又協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定；第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段亦分別定有明文。

二、經查：上訴人即被告甲○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之連續施用第一級毒品、第二級毒品罪。非死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件。本案經檢察官於原審95年4月6日準備程序時，聲請同意於審判外進行協商程序；被告於原審審理時承認犯罪事實，並同意與檢察官於審判外進行協商程序，有原審95年4月6日準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第29、30頁）。原審並指定公設辯護人協助被告進行協商，以保障其權益。被告於原審亦供稱與檢察官達成協商合意，是出於自由意志（見原審卷第36頁、第37頁），又被告或公訴人皆未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，亦無有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無認應諭知免刑、免訴、不受理等情形。而本件檢察官、被告、公設辯護人協商，被告對所犯之罪，連續施用第一級毒品部分，願受有期徒刑10月之宣告，連續施用第二級毒品部分，願受有期徒刑8月之宣告，執行刑部分，為有期徒刑1年4月（見原審卷第37頁）。原審因依協商之內容，判處上揭之刑，為2年以下有期徒刑，並無違反刑事訴訟法第455條之4第2項之規定，被告提起上訴，揆諸前揭說明，於法即有未合。

三、另被告上訴意旨略以：另有施用第一級毒品海洛因之案件尚未審理，請求合併審判云云。按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。如被告為自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法（參見最高法院71年台上字第5938號、72年台聲字第53號判例）。查本件被告以其尚有施用第一級毒品犯行未及一併判決為由提起上訴，由形式上觀察，固與刑事訴訟法第455條之4第1項第6款所定「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。」情形相符；然若依修正前刑法第56條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至1/2，其加重多寡，與連續犯行之次數多寡有關，法院所認定連續犯之次數，即較原判決所認定者為多，則原審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，自得諭知較重於原判決所量處之刑，故被告之上訴自係為其自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，揆諸前揭說明，其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

四、至臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第771號併案審理部分，因本件被告上訴不合法，故無從併予審判，應退回原機關另行依法處理，附此敍明。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠

附錄本案處罰實體法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。