臺灣高等法院95年度上訴字第2373號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2373號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

張景豐律師

寄高雄市苓雅區○○○路139號11樓之5

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十四年度訴字第一七一號，中華民國九十五年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一三三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國九十三年十一月中旬，在高雄市六和夜市允泰玩具模型店內，購買不具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍及仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍各一枝及不具殺傷力之子彈二十八顆（直徑約８mm十三顆、直徑約９mm十五顆），旋未經許可，基於概括犯意，在高雄縣鳳山市○○路五九九號二樓住處，以挫刀、鑽頭、砂輪頭、螺絲起子、老虎鉗、攻牙棒、Ｃ型夾及鋸片等為工具，將仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管，及將仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套，而製造成可擊發子彈具殺傷力之手槍二枝（槍枝管制編號各為：0000000000、0000000000），並將二十八顆子彈中二十七顆（直徑約８mm十二顆、直徑約９mm十五顆），改造成具殺傷力之子彈。

二、乙○○於九十三年七、八月間（起訴書誤為九十四年一月間），在奇摩拍賣網站，以新台幣（以下同）一萬三千元、八百元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿達」之人，購買具殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000）及非違禁品之鋼珠一包，由「阿達」郵寄至台北市○○區○○街四四六巷三四號其工作之正新氣密窗工廠，而自該時起，未經許可而持有該空氣槍。嗣經警持搜索票於九十四年一月十五日十六時三十分許，前往上開工廠搜索，扣得乙○○持有之上揭空氣槍一支、鋼珠一包、槍管二支；因乙○○供出丙○○將到訪，且其曾向丙○○購買手槍、子彈，經警在現場守候，於同日二十三時許，丙○○駕駛XX─3792號自用小客車到達該處時，經丙○○同意搜索其自用小客車，於車上行李箱內查獲其所有之上開改造手槍二枝、子彈二十八顆、槍管七支、彈殼六個、供製造手槍、子彈所用之挫刀八支、鑽頭九支、砂輪頭七支、螺絲起子三支、老虎鉗一支、攻牙棒一支、C型夾一個、鋸片一個。

三、案經台北縣政府警察局三重分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○對上揭事實坦承不諱；被告丙○○則矢口否認上開犯行，辯稱：於伊車上扣得之手槍、子彈、工具一批係被告乙○○所有，並非伊所有，一開始因乙○○要伊出來頂罪，伊才說是伊所有，實際上伊並未製造槍、彈云云。經查：

㈠扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000）經鑑定結果，係玩具空氣槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射，測得其鋼珠（直徑６mm鋼珠，重量0.88公克）之發射速度分別為179、178、177公尺/秒，其動能分別為14.10、13.94、13.78焦耳，其單位面積動能分別為49.86、49.31、48.75焦耳/平方公分 。又經內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。依日本科學警察研究所之研究結果 ，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層，有內政部警政署刑事警察局九十四年三月二日刑鑑字第0940011195號槍彈鑑定書在卷可參（見偵查卷第六九頁以下）。是上開空氣槍經實際試射結果，其彈丸單位面積之動能已足以穿入豬隻及人體皮肉層；參諸證人即為本件鑑定之內政部警政署刑事警察局鑑識科人員李協昌證稱：本件空氣槍具有殺傷力等語（見偵查卷第九五頁）。據上，足徵上開空氣槍具有殺傷力，係屬管制槍枝無疑。至公訴意旨雖認被告乙○○於奇摩拍賣網站購買空氣槍、鋼珠之時間為九十四年一月間，惟被告乙○○係於九十三年七、八月間購買上開空氣槍等物，業據其供述明確，其於九十四年一月六日供稱：空氣槍是我在奇摩拍賣網路上買的，約半年前買的等語，嗣其於九十四年三月八日亦稱：空氣槍在九十三年七、八月間在雅虎奇摩拍賣網購買，是在夏天時購買等語（見偵查卷第四一頁、九四頁），可見被告乙○○購買空氣槍之時間應為九十三年七、八月間，則起訴書所載之時間尚有違誤，應予更正。

㈡再於被告丙○○之自用小客車上扣得之手槍二枝，其中一枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；另一枝（槍枝管制編號0000000000）認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；又子彈二十八顆，其中十二顆，認均係土造子彈，均具直徑約８mm之土造金屬彈頭，經採樣四顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中十五顆，認均係土造子彈，均具直徑約９mm之土造金屬彈頭，採樣五顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中一顆，認係土造子彈，具直徑８mm之鋼珠，經實際試射，雖可擊發，惟其鋼珠發射動能甚微，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十四年一月二十一日刑鑑字第0940011192號槍彈鑑定書在卷可參（見偵查卷第六四頁以下）。是上揭手槍二枝及二十八顆子彈中之二十七顆均具殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，亦可認定。

㈢又被告丙○○對其製造手槍、子彈之犯行，業於警詢、偵查及原審初訊時供認無諱。⒈其於九十四年一月十六日警詢時供稱：警方人員於現場所查獲之改造８厘米手槍二支，改造槍管七支、改造子彈二十八顆、彈殼六個、改造工具挫刀八支、鑽頭九支、砂輪頭七支、螺絲起子三支、老虎鉗一支、攻牙棒一支、Ｃ型夾一個、鋸片一個等物品，是我本人所有，因為好玩想要改造研究。改造８厘米手槍二支及改造子彈二十八顆，我是於九十三年十一月中旬在高雄市六合夜市允泰玩具模型店購買後加以改造，在高雄市○○路五九九號二樓之住所改造的，均我一人所改造沒有其他共犯。警方所查獲之改造工具挫刀八支、鑽頭九支、砂輪頭七支、螺絲起子三支、老虎鉗一支、攻牙棒一支、Ｃ型夾一個、鋸片一個等物是我改造手槍之工具，只有在要改造手槍時才會攜帶。警方於查獲我時，我前往找乙○○，我是要向乙○○借地方及工具來改造槍枝等語（詳偵查卷第二六至二八頁）。⒉其於同日移送檢察官初訊時亦供稱：我是在高雄市六合夜市內的一間允泰模型槍店內買槍及子彈的，我買回在高雄的家中自行改造，扣案之挫刀八支、鑽頭九支、砂輪頭七支、螺絲起子三支、老虎鉗一支、攻牙棒一支、Ｃ型夾一個、鋸片一個是改造手槍之工具，扣案之改造８厘米手槍二支、改造槍管七支、改造子彈二十八顆、彈殼六顆是我用上述之工具改造。先用模型槍為外型，再將槍管部分以一般鐵管用車床加工，子彈部分也是以模型子彈將頭拔掉，充填火藥，即可擊發等語（見偵查卷第四二至四三頁）。⒊嗣檢察官聲請羈押被告丙○○，其於原審訊問時亦供稱：我有改造，改造的是模型槍等語（見原審九十四年度聲羈第八號卷第五、六頁）。是被告丙○○於上揭數次訊問時，對其取得模型槍、子彈、改造工具之時間、地點及改造方法等均供述綦詳，且互核相符，自堪採信。

㈣至被告丙○○嗣後雖翻異前供，改稱扣案之手槍、子彈及改造工具等係被告乙○○寄放在伊處，案發當日伊係駕車欲將上開物品返還被告乙○○云云。惟被告乙○○堅詞否認於被告丙○○車上查扣之槍彈及改造工具係其所交付，且觀被告丙○○歷次所述其向被告乙○○收受槍彈及改造工具之情節，均有出入：⒈其於九十四年三月十四日在原審準備程序時稱：是乙○○去（93）年中打電話給我從高雄去台南，我們在永康交流道碰面，乙○○把二包東西放在我這邊云云（見原審卷第九頁）；⒉於九十四年五月十九日原審準備程序時又稱：扣案的二把槍是乙○○他賣給我的，有附贈工具、子彈、彈殼、賣我四萬五千元云云；⒊於同日又改稱：我剛剛很生氣，才說是乙○○賣我槍，事實上乙○○沒有賣我槍，但確實是乙○○把槍寄放在我這邊云云（原審卷第六九、七０頁）；⒋於九十四年六月十日準備程序時復稱：乙○○是在台南歸仁鄉賣槍枝給阿慶五萬元，因此才叫我去阿慶家，把那批槍、彈、工具交給我云云（原審卷第七七頁）；⒌於九十四年十二月二十八日原審審理時又稱：扣案改造之８厘米手槍、子彈、改造工具、槍管，全部都是九十三年十二月中旬，在台南歸仁鄉某路上乙○○親手交給我的云云（原審卷第一五七頁）。據上，就被告丙○○所供其向被告乙○○收受槍彈及改造工具之地點係在永康交流道、歸仁鄉之路上、或綽號「阿慶」者家中、被告乙○○交付上開物品予被告丙○○之原因，係要被告丙○○代為保管、或將槍彈工具等出售予被告丙○○、或係出售予「阿慶」等，被告丙○○前後所供均不一致，顯見被告丙○○所述其查獲之槍、彈及改造工具等物係來自被告乙○○乙節，應非事實，自不足採。

㈤另觀本案查獲經過，係先經警持搜索票前往台北市○○區○○街四四六巷三四號乙○○工作之正新氣密窗工廠搜索，扣得空氣槍一支、鋼珠一包、槍管二支等物，嗣被告乙○○供稱槍管中之一支係被告丙○○留下的且施某將於同日前來，經警於該處守候，於其間被告乙○○與被告丙○○並互有電話連繫，嗣被告丙○○駕車前來，經被告丙○○同意搜索其自用小客車，於車上行李箱內查獲改造手槍二枝、子彈二十八顆、槍管七支、彈殼六個、及挫刀等改造工具一批等情，業據證人陳建銘即查獲本件之台北縣政府警察局三重分局偵查員證述甚明（原審卷第一五八、一五九頁）。可見員警於搜索被告乙○○之工廠時，本不知被告丙○○將至現場，倘被告乙○○確曾將槍、彈及改造工具等交付被告丙○○，衡情則被告乙○○掩飾上情猶嫌未及，豈有故意將被告丙○○將至現場之事告知員警，致員警得以查扣槍、彈及改造工具之理？準此益徵被告丙○○所辯，不合常情。

㈥復參諸被告丙○○一再陳稱被告乙○○有製造及販賣槍枝，且於其住處或工廠必然藏有槍彈及工具云云。惟經原審於九十四年六月十日核發搜索票，令警前往台北市○○區○○街五０二巷十六弄二號四樓、五樓被告乙○○住處及台北市○○區○○街四四六巷三四號正新氣密窗工廠搜索結果，均未發現任何應行扣押物品，有搜索票及台北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄在卷足稽（原審卷第一０一至一０八頁），足認被告丙○○所稱被告乙○○藏有大批槍彈及改造工具云云，顯子虛烏有。

㈦又被告乙○○曾於九十三年十一月間，在臺北市○○路及南京西路口，向被告丙○○購買手槍一支及子彈五顆等情，亦據被告乙○○證述甚明（見偵查卷第四一、九三頁、原審卷第一九二、一九四頁），核與被告丙○○於九十四年一月十六日警詢及偵訊時之自白相符（見偵卷第二八、二九、四二頁）；被告丙○○於偵訊時並供稱：因為我想再賣給（乙○○）他第二支手槍，所以才繼續改造槍枝等語（見偵查卷第四二頁），準此足認被告丙○○確係意圖販賣而改造槍枝（惟被告丙○○販賣槍彈部分罪嫌不足，詳下述）。

㈧綜上，足認被告丙○○嗣後翻異前詞，改稱係被告乙○○改造槍彈，並交付被告丙○○云云，要屬卸責之詞，不足採信。

㈨本件事證明確，被告丙○○、乙○○之犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告丙○○製造槍、彈及被告乙○○持有空氣槍後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布，並於同日施行。依修正後之該條例第八條第一項規定，未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，與修正前之同條例第十一條第一項就同一行為應處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金之規定相比較，應以舊法對被告丙○○較為有利；另修正後該條例第八條第四項規定，未經許可持有空氣槍者，應處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，與修正前該條例同條項就同一行為應處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金之規定相比較，應以舊法對被告乙○○較為有利，依刑法第二條第一項前段規定，均應適用修正前之舊法。核被告丙○○改造槍枝之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，另其製造子彈之行為，係犯該條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪；被告乙○○所為，則係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有空氣槍罪。被告丙○○以一製造行為觸犯上開二罪名，應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告丙○○未經許可持有具殺傷力槍枝及子彈之低度行為，並應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告等行為時之刑法第三十三條第五款規定：「罰金為一元以上」。是被告行為時應併科罰金刑之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，均為新臺幣三元以上。而九十五年七月一日公布施行之刑法第三十三條第五款規定：「罰金為新臺幣一千元以上」。就併科罰金刑法定最低刑度部分，比較新、舊法之結果，被告等行為時之舊法對其較為有利，就此自應適用舊法之規定。另被告等行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，被告等行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，就此則應適用新法之規定。

三、原審據以論科，固非無見。惟如上所述，九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段易服勞役之規定較有利於被告，而原審就被告等併科處罰金部分，其諭知易服勞役折算標準未依新法規定，自有未當。檢察官上訴指稱原審對被告丙○○部分量刑太輕，雖無理由；被告乙○○上訴請求諭知緩刑；被告丙○○上訴否認犯行，雖亦均無理由。惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙○○製造手槍及子彈嚴重危害社會治安、犯後屢次飾詞卸責態度不佳、被告乙○○持有空氣槍雖亦有危治安，惟犯後則坦承犯行態度尚稱良好，併被告等之品行、智識程度、犯罪之動機、方法、製造或持有槍彈之數量等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之主刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案如附表一編號⒈至⒋所示之改造玩具手槍、子彈暨附表二所示之空氣槍，均係違禁物；另附表一編號⒌至⒓所示之挫刀、鑽頭、砂輪頭、螺絲起子、老虎鉗、攻牙棒、Ｃ型夾、鋸片等物，均係被告丙○○所有供製造手槍、子彈所用之物，應分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定沒收之。至上揭查扣之鋼珠一包、彈殼六個均非查禁物品；直徑約８mm之土造子彈一顆不具殺傷力；直徑約８mm之土造子彈四顆、直徑約９mm之土造子彈五顆均經試射，僅餘彈殼；扣案之槍管共九枝經鑑定結果並非槍砲彈藥主要組成零件，此有內政部九十五年三月十五日內授警字第0950870343號函在卷可按（見原審卷第一八五頁），均非違禁物，毋庸沒收收之諭知，附此說明。

四、公訴意旨另以：被告丙○○於九十四年一月初，在臺北市○○路及南京西路口，以四萬五千元之價格，販賣具殺傷力之手槍一支及子彈五顆予被告乙○○，因認被告丙○○涉有販賣手槍、子彈罪嫌；被告乙○○涉有持有手槍、子彈罪嫌。惟按槍砲彈藥刀械管制條例所處罰之販賣或持有手槍、子彈等罪，以所販賣或持有者係具有殺傷力之槍彈為要件。查被告丙○○、乙○○等固自白乙○○曾向丙○○購買手槍一把、子彈五發。惟被告丙○○供稱其販賣予被告乙○○之手槍並未試射過等語（見偵查卷第四二頁）；被告乙○○於九十四年一月十六日、九十四年三月八日亦均供稱該槍並未試射過等語（見偵查卷第四二、一０一頁）；嗣被告乙○○復改稱曾經試射云云。惟其於九十四年九月十五日供稱：曾有以購買之手槍裝一顆子彈試射木門，距離木板約有二公尺半，子彈卡在木板裡等語（見原審卷第一三七頁）；嗣於九十五年二月十日又改稱：朝木板試射，木板被穿透，試射時槍枝和木板距離約三尺多等語（見原審卷第一九三頁），是被告乙○○前後所稱試射時槍枝與木板之距離，及試射之結果子彈有無穿透木板或係卡在木板內等情，均不一致，其是否果有試射及試射之結果究竟如何，尚有疑問。又被告乙○○供稱試射之後彈殼沒有跳出來，是卡在彈匣裡面等語（見原審卷第一三七頁），是該槍枝是否性能完好，亦頗值懷疑。又上開槍彈並未扣案，被告乙○○並供稱上開手槍已遭其父王金德丟棄等語，核與證人王金德證述之情節亦屬相符（見偵查卷第一０三頁）。故本件無從就手槍及子彈是否具殺傷力為實質之鑑定，依罪疑惟輕原則，尚難遽認被告丙○○販賣予被告乙○○之手槍、子彈具有殺傷力，自不得認被告丙○○、乙○○就此部分應分別成立販賣槍彈、持有槍彈罪。是公訴意旨就此部分之論斷尚有未洽，惟其係以被告丙○○販賣槍彈與前開構成犯罪之製造槍彈部分有牽連犯裁判上一罪之關係、被告乙○○持有槍彈與前開構成犯罪之持有空氣槍部分有想像競合裁判上一罪之關係起訴，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、移送併辦（台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一一四三九號）意旨另以：被告乙○○與湯智惟明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及子彈之主要組成零件，竟於九十四年一月二十八日，因湯智惟接到不知情之呂孟芳表示要買模型槍枝二枝，遂約知情之被告乙○○駕駛車號Z5─5519自用小客車至桃園縣中壢市接湯智惟，湯智惟並將其與另姓名年籍不詳綽號「阿賢」男子所製造具有殺傷力可發射子彈之改造手槍三枝、具有殺傷力之改造子彈三十五顆及預備供製造子彈之改造半成品子彈二十八顆帶上車，與被告乙○○未經許可共同持有，之後並搭載不知情之大陸人士熊英及李佳穎，一同前去台北縣三重市○○街二八九之一號「雅格汽車旅館三一０號房」，嗣因呂孟芳發覺有異報案，為警於九十四年一月二十八日二十三時三十分許，在上開雅格汽車旅館三一０號房內當場查獲，並在被告乙○○身上扣到具有殺傷力可發射子彈之改造八釐米手槍二枝、具有殺傷力之改造子彈三十五顆及預備供製造子彈之改造半成品子彈二十八顆，在被告乙○○所駕駛車號為Z5─5519號自小客車扣到具有殺傷力仿貝瑞塔手槍一枝，因認被告乙○○就此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第十二條第一項未經許可持有子彈、同條例第十三條之未經許可持有子彈之主要組成零件等罪嫌。經查被告乙○○本件持有空氣槍之時間係九十三年七月間起至九十四年一月十五日止；而依併辦意旨所述被告乙○○持有併案部分之改造手槍三枝、改造子彈三十五顆、改造子彈半成品二十八顆等物之時間係九十四年一月二十八日，顯在被告乙○○持有空氣槍遭警查扣之後。參以被告乙○○供稱：我跟湯智惟買的槍是在九十四年一月二十八日查獲前二、三天買的，我是用三萬至三萬五千元間買的，確定金額我記不清楚，是當面交的，約在中壢交流道取貨，因第一次被抓時，有供出毒品上游，我才想說要買槍防身，並不是跟丙○○買槍或上網買空氣槍的時候就想要再買槍等語（見原審卷第一五七頁）。由此可見被告乙○○係於本件被查獲後始另行起意購買改造之槍枝、子彈及子彈半成品而持有之。是尚難單憑併案部分之犯行係在本案事實審宣示前所為，即遽認此併辦部分與起訴部分具有裁判上一罪關係。故檢察官對此上訴指稱併辦部分與起訴部分部分具有裁判上一罪關係，為無理由。按併辦部分與本件既無連續犯之裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，本院就此無從一併審理，應退回檢察官另為適法之處理。

六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項、第八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。