臺灣高等法院95年度上訴字第3174號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3174號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1046號，中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第789號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於92年6月23日以92年度壢簡字第855號判決判處有期徒刑5月確定，而於93年6月12日執行完畢。又於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於93年6月1日以93年度訴字第601號判決判處有期徒刑7月、6月，並定應執行有期徒刑1年，於94年8月31日執行完畢。甲○○另因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院90年11月2日以90年度毒聲字第4484號裁定，令入勒戒處所，施以觀察、勒戒，於90年11月27日因無繼續施用傾向出所，又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於91年9月10日以91年度毒聲字第2630號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，因認其有繼續施用之傾向，臺灣桃園地方法院再於92年4月24日以92年度毒聲字第561號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣因其戒治成效經評定為合格，臺灣桃園地方法院復於92年7月31日以92年度毒聲字第2328號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於93年1月9日因法律修正結案。詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前開觀察、勒戒執行完畢後之5年內即自95年1月21日晚間8時許起至同年5月31日晚間11時許止，或在其位於桃園縣中壢市○○街27號住處、或在桃園縣中壢市○○路○段120號之天堂鳥汽車賓館內、或在桃園縣中壢市○○路○段某不詳友人住處，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於（一）95 年1月22日中午12時30分許，為警在桃園縣中壢市○○○路○段110號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.3公克，空包裝總重0.33公克）；（二）95年3月5日晚間11時許，為警在位於桃園縣中壢市○○路○段160號之「天堂鳥汽車賓館」633室查獲，並在其身上扣得第一級海洛因1包（淨重0.59公克，空包裝重0.2公克）；（三）95年4月12日凌晨3時5分許，在桃園縣中壢市○○路與福州街口查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.74公克，空包裝重0.23 公克）；（四）95年5月31日晚間11時20分許，為警在桃園縣中壢市○○街81號前查獲，並扣得第一級海洛因2包（合計淨重0.23公克、空包裝重0.5公克），始查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局大溪分局、中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及桃園縣政府警察局刑警大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、訊之上訴人即被告甲○○（下稱被告）對有於上揭時、地，連續施用第一級毒品海洛因多次之犯罪事實，於警詢、檢察官偵訊、原審審理及本院審理時均坦承不諱，而被告於上開時間、地點為警查獲後所採集之尿液經送驗結果確呈嗎啡陽性反應等情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告多紙在卷足憑，且警方查獲被告時所扣得之內含不明白色粉末之夾鍊袋共6包，經分別送鑑結果，該不明白色粉末確均為第一級毒品海洛因無訛，此有法部務調查局95年3月3日調科壹字第080010846號、95年4月17日調科壹字第080011006號、95年5月16日調科壹字第080011157號、95年6月27日調科壹字第080011375號鑑定通知書多紙附卷可稽。綜上所述，足認被告自白與事實相符，可採為本案論罪科刑之基礎。而被告前曾因施用毒品案件，經原審法院90年11月2日以90年度毒聲字第4484號裁定，令入勒戒處所，施以觀察、勒戒，於90年11月27日因無繼續施用傾向出所，又因施用毒品案件，經原審法院於91年9月10日以91年度毒聲字第2630號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，因認其有繼續施用之傾向，原審法院再於92年4月24日以92年度毒聲字第561號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，嗣因其戒治成效經評定為合格，原審法院復於92年7月31日以92年度毒聲字第2328號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於93年1月9日因法律修正結案一節，有本院被告前案紀錄表一紙在卷足憑，從而被告於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內第二次犯本件施用毒品犯行，檢察官予以起訴，於法要無不合。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後持有第一級毒品之犯行，應為施用第一級毒品所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。是被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，且方法相同，又觸犯構成要件相同之罪，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。另檢察官起訴書雖僅敘及被告自95年1月21日晚間8時許起至同年3月5日晚間10時許止連續施用第一級毒品海洛因之犯行部分，惟未論及被告另有自95年3月5日晚間10時許止後迄同年5月31日晚間11時許止亦有施用第一級毒品海洛因犯行部分，然本院審理後，認前揭犯行與檢察官起訴書已敘及之部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自當一併審究，併此敘明之。末查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審於92年6月23日以92年度壢簡字第855號判決判處有期徒刑5月，於93年6月12日執行完畢，又因違反毒品危害防制條例等案件，經原審於93年6月1日以93年度訴字第601號判決判處有期徒刑7月、6月，並定應執行有期徒刑1年，於94年8月31日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一紙在卷可佐，是被告於前揭有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。

三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查本件被告關於95年5月31日被查獲之部分，原審未及審酌併予判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，就此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷；被告上訴意旨，冀求晚點執行，非有理由。爰審酌被告坦承犯行，並表示悔改之意，犯後態度良好，犯罪之動機及目的在於追求刺激，曾施用毒品並經強制戒治，仍未能革除惡習，復連續施用毒品，足見其戒毒意志不堅，與所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。

四、沒收部分：扣案之第一級毒品海洛因6包（合計淨重1.86公克，空包裝合計重1.26公克），為當場查獲之毒品，已如前述，又以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，為法院審理毒品案件所知（法務部調查局93年11月16調科壹字第09362396550號函意旨：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為「淨重」，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形），是均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第47條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 許國宏

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。