臺灣高等法院95年度上訴字第3351號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3351號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1802號，中華民國95年7月21 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3917號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國94年4 月間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以94年度毒聲字第592 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，已於同年5月19 日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2079號為不起訴處分確定。再於同年8 月間因施用第一、二級毒品案件，經原審於94年12月30日以94年度訴字第2790號判決判決連續施用第一級毒品處有期徒刑七月，施用第二級毒品處有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月確定。詎仍不知悛悔，復於上揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月31日起（上揭原審判決之判決時點後）至95年2月14日下午3時許止，在雲林縣水林鄉蕃薯村四鄰65之1號之住處，約以每日施用3次之頻率，連續施用海洛因多次。嗣於95年2月15 日下午2時5分許，在上址住處為警查獲，並扣得甲○○所有用餘之殘渣袋八個（內含海洛因量微無法秤重）、供施用毒品之針筒五支及塑膠鏟管一支等物。

二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭施用海洛因之犯行坦承不諱，且被告為警查獲時所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認檢驗後均呈鴉片海洛因嗎啡類之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司95年3月9日濫用藥物尿液檢驗報告書一紙附95年度毒偵字第3917號卷可稽。又被告為警查獲時扣得之殘渣袋八個，內含海洛因量微無法秤重，並有臺灣檢驗科技股份有限公司95年7月11 日濫用藥物檢驗報告一紙附原審卷可考，復有被告供施用毒品之針筒五支及塑膠鏟管一支等物扣案可資佐證。又被告曾於94年4 月間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以94年度毒聲字第592 號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用傾向，於同年5月19 日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2079號為不起訴處分確定，被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品犯行，合於毒品危害防制條例第23條第2 項之起訴條件，有本院被告前案紀錄表、法務部在監在押資料表附卷可按。足見被告自白與事實相符，其上揭罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品之行為，應為施用之行為所吸收不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、犯罪構成要件各相同，依行為時之法律，顯基於概括之犯意為連續犯，應依行為時刑法第56條之規定論以連續施用第一級毒品一罪，並加重其刑。惟被告行為後刑法業於95年2月2日修正公布95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」並刪除刑法第56條連續犯之規定，依修正後之刑法，被告所犯上述諸罪，應依數罪併罰之規定，分論併罰。比較新舊法之適用，修正後之刑法非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第56條連續犯之規定論以連續施用第一級毒品一罪，並加重其刑。原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、刑法第38條第1項第2款之規定，審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察、勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以助其戒絕毒癮，並懲所犯及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月。並以扣案被告所有供施用所餘之殘渣袋八個內含海洛因（量微無法秤重），均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之；扣案殘渣袋八個（外包裝袋）、供施用毒品之針筒五支及塑膠鏟管一支，均係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。認事用法均無不合，量刑亦無不當。

三、被告上訴意旨略以伊94年勒戒出所後，繼續施用第一級毒品，是本件應係連續犯同一罪名，此部份應為免訴之諭知，方符法制；且伊有一個70幾歲阿媽及智商低弱的弟弟要扶養，原審判刑太重，指摘原判決不當。惟查被告係於原審上開94年度訴字第2790號施用毒品案件94年12月30日判決後再犯本件連續施用第一級毒品海洛因之犯行，是其本案之犯行，顯係另行起意，顯與上開確定判決連續施用第一級毒品有罪部分，並非連續犯裁判上一罪之關係，自非上開確定判決效力所及，本案自不得為免訴之判決，而應為實體有罪之判決。又被告因施用毒品經觀察、勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以助其戒絕毒癮，並懲其所犯，原審量處上述之刑，尚屬適當，並無過重之情形，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第18條第1項前段查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。